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2007年司法考试考前冲刺(12)
www.eduxue.com 来源:本站原创 更新时间:2007-9-12 【字体:
推荐文章:2007年司法考试考前冲刺(12)
推荐文章简介:
1.A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获

1.A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

  A.属于无权代理
  B.属于滥用代理权
  C.属于不正当竞争
  D.属于合法行为

  【参考答案】 D
  【考点提示】 法人和法人一般职员的关系
  【试题解析】 公司成员一般包括两大类,一类是能够代表法人的人,如法定代表人、董事会成员等,通常他们所从事的行为被称为代表行为,其性质被认为是公司法人的行为,后果直接归属于法人。还有一类是不能代表法人的一般雇员,他们在从事民事活动的过程中,与公司之间的关系通常被认为是一种职务上的代理关系。
  所谓代理是指代理人以被代理人的名义同第三人进行民事法律行为,后果由被代理人承担。在代理制度中,一个重要的内容就是代理权。代理权是整个代理制度的核心,代理的所有制度都是紧紧围绕着代理权展开的。代理人如果不具有代理权,但却以本人的名义与第三人进行民事活动的,则这种行为构成无权代理,就要由代理人自己承担法律后果。而且,代理人即使在具备了代理权的情况下,也不能够任意行使,在行使的过程中应当在代理权限内,为了被代理人的利益勤勉和谨慎地行使代理权,否则就有可能发生滥用代理权的情况,损害被代理人的利益。
  根据上面的分析。可以得出选项A是错误的,王某的行为不属于无权代理。所谓无权代理是指代理人不具有代理权,但以被代理人的名义与第三人进行民事活动。它一般分为狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理是指行为人没有代理权,也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义进行民事活动的代理。表见代理是指因被代理人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,只是相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律为了保护第三人的利益,将由此产生的法律后果归于被代理人承担的代理。在本题中,A公司经销健身器材,王某作为A公司的一名业务员,在参加民事活动的过程中,与公司之间具有职务上的代理关系,有权与B公司签订购买健身器材的合同。王某的行为属于有权代理。同时,A公司规定的每台健身器材售价为2000元,王某与B公司签订的合同,定价也是按A公司的2000元,这样王某的行为并没有损害到被代理人A公司的利益。唯一的不同是,王某从A公司给的每销售一台100元的奖金中拿出50元补贴B公司,这种行为可以认定为是王某的一种个人赠与行为,如果有损害的话,也是损害到王某自己的利益,与A公司没有任何关系。实践中,王某通过这种方式既可以得到奖金,又没有损害到被代理人A公司的利益。是一种双赢的行为,依法应当受到法律的保护。所以D选项是正确的。
  选项B也是错误的,王某的行为不属于滥用代理权。所谓滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为,滥用代理权的行为违背了诚实信用的原则,各国法律一般都加以禁止。它一般包括三种类型:第一,自己代理,即代理人以被代理人的名义与自己进行民事法律行为;第二,双方代理,即一个代理人同时代理双方的当事人进行民事法律行为;第三,代理人与第三人恶意串通,进行损害被代理人利益的行为:代理权滥用的实质是违背诚实信用的原则,损害到被代理人的利益。在本题中,王某与B公司签订的合同,定价是按A公司的2000元,王某的行为并没有损害到被代理人A公司的利益,所以不是滥用代理权的行为。
  选项C也是错误的,王某的行为不属于不正当竞争。所谓不正当竞争行为,是指经营者违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
  从本题中看,并没有提到王某的行为损害到其他经营者的合法权益,更谈不上扰乱了社会经济秩序。王某的行为不能界定为不正当竞争的行为。
  本题B选项具有一定的迷惑性,应当牢牢把握滥用代理权的实质是代理人违反了诚实信用的原则,损害到被代理人的利益。如果被代理人的利益没有受到损害,则不构成滥用代理权的行为。


2.下列关于我国审判制度和检察制度的哪些表述存在错误之处?

  A.凡是职务犯罪和重案都是检察院自侦的;只有检察院才有批捕权、公诉权;检察院还可以对民事案件进行抗诉
  B.法院实行审判公开,除非法有例外规定,记者都可以采访报道案件;除非法有例外规定,没有在庭上口头调查过的证据,一律不能作为定案的证据
  C.律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;检察院应当保证律师的会见权和阅卷权
  D.在审判制度中实行"两审终审制",从来没有过"一审终审"的情况

  【参考答案】 AD
  【考点提示】 我国的审判制度与检察制度
  【试题解析】 本题的综合性较强,但4个选项的难度不大,比较容易出错的是A选项中对检察院职能的规定;而D选项则提醒我们注意“两审终审制”的几个例外情形。
  根据《宪法》、《人民检察院组织法》和其他法律的规定,人民检察院的职权可以归纳为以下6个方面:(1)依法对国家工作人员职务犯罪案件进行立案侦查的权力;(2)代表国家依法提起公诉、追究犯罪的权力;(3)在刑事诉讼中依法批准或决定逮捕犯罪嫌疑人的权力;(4)在刑事诉讼中依法对立案、侦查、审判、执行活动进行监督的权力;(5)发现人民法院已经生效的刑事、民事和行政案件的判决、裁定确有错误的,依法按照审判监督程序提出抗诉的权力;(6)对劳动教养机关的活动进行监督的权力。故A项中“凡是职务犯罪和重案都是检察院自侦的”这一说法不正确,检察院自侦案件并非以案件是否重案来决定,而是看是否构成国家工作人员的职务犯罪,A项错误,当选。
  审判公开是一项重要的审判制度,其具体是指人民法院对案件的审理和判决,除法律有特别规定的以外,都应当在法庭上公开进行,允许群众旁听,允许新闻记者采访和报道。直接、言词原则是我国审判制度中的一项重要原则,其中的言词原则,是指法庭审理的方式,如无法律特别规定的情形,一律以口头陈述的方式进行,包括双方当事人要以口头进行陈述、举证和辩论,证人、鉴定人要口头作证或陈述,审判人员要以口头进行讯问、调查。除非法律有特别规定,凡是未经口头调查之证据,不得作为定案的根据。故B选项说法正确,不应选。
  根据《刑事诉讼法》第96条的相关规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第150条至第156条、第319条至第322条的相关规定,检察院应当保证律师的会见权和阅卷权,故C项说法正确,不应选。
  两审终审制度,是指一个案件经过两级法院的审判即宣告终结的制度。我国人民法院审判案件实行两审终审制,但亦存在“一审终审”和“三审终审”的例外情况。首先,最高人民法院管辖的案件实行“一审终审”。这是由最高人民法院是我国最高审判机关的特殊地位决定的。其次,基层人民法院按照《民事诉讼法》规定的特别程序审理的选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定公民限制行为能力案件和认定财产无主案件亦实行“一审终审”。再次,判处死刑的案件实行“三审终审”。“第三审程序”即死刑复核程序的审判。故D项说法错误,当选。

3.甲国与乙国在一场武装冲突中,各自俘获了数百名对方的战俘。甲、乙两国都是1949年关于对战时平民和战争受难者保护的四个《日内瓦公约》的缔约国。根据《日内瓦公约》中的有关规则,下列哪种行为不违背国际法?

  A.甲国拒绝战俘与其家庭通信或收发信件
  B.甲国把乙国的战俘作为战利品在电视中展示
  C.乙国没收了甲国战俘的所有贵重物品,上缴乙国国库
  D.乙国对被俘的甲国军官和甲国士兵给予不同的生活待遇 

  【参考答案】 D
  【考点提示】 战争法、战俘的待遇
  【试题解析】 根据《日内瓦第三公约》(即关于战俘待遇之日内瓦公约)的规定,战俘的主要待遇包括:(1)战俘的人身安全,包括在进攻、撤退、驻扎时不得将战俘置于危险地带;不得将战俘作为人质或进行残害等;(2)战俘的人格尊严,包括尊重战俘的风俗习惯、宗教信仰、不得侮辱其人格,不得歧视战俘,战俘免受公众烦扰等;(3)战俘的民事权利,包括战俘的自有财产不得没收(军事装备除外)、保障战俘的衣食住行、医疗卫生、通信通邮等;(4)战俘的司法权利,包括辩护权、上诉权等。
  甲国拒绝战俘与其家庭通信或收发信件,侵犯了战俘的民事权利;甲国把乙国的战俘作为战利品在电视中展示,侵犯了战俘的人格尊严;乙国没收了甲国战俘的所有贵重物品,侵犯了战俘的财产权利,故ABC三项的做法均有悖于国际法对待战俘的原则。
  乙国对被俘的甲国军官和甲国士兵给予不同的生活待遇,是国际法允许的,《日内瓦第三公约》特别就军官在成为战俘后享有的优待作出了特别规定,包括行军礼、衣食住行优待等。故本题的正确答案为D项。


4.关于世界贸易组织(WTO)的最惠国待遇制度,下列哪种说法是正确的?

  A.由于在WTO不同的协议中,最惠国待遇的含义不完全相同,所以,最惠国待遇的获得是有条件的
  B.在WTO中,最惠国待遇是各成员相互给予的,每个成员既是施惠者,也是受惠者
  C.对最惠国待遇原则的修改需经全体成员4/5同意才有效
  D.区域经济安排是最惠国待遇义务的例外,但边境贸易优惠则不是

  【参考答案】 B
  【考点提示】 世界贸易组织(WTO)关于最惠国待遇的制度
  【试题解析】 最惠国待遇就是指缔约一方现在和将来给予任何第三方的优惠和豁免,也应给予缔约对方。世界贸易组织的最惠国待遇属于互惠的、无条件的和普遍的最惠国待遇。最惠国待遇是WTO最重要的制度,也可以说,WTO的多边贸易机制是依赖最惠国待遇形成的。因此WTO规定,对最惠国待遇的修改须经全体成员同意方才有效。故本题中C项的表述是错误的。
在WTO的GATT、GATS、TRIPS中均有关于最惠国待遇的规定,不同协议中最惠国待遇的义务不尽相同,但是每一个最惠国待遇的成员既是施惠者,也是受惠者,最惠国待遇的享受是无条件的。故A项的表述不正确,B项的表述是正确的。
  GATT对最惠国待遇原则的例外规定有:(a)历史遗留的特惠关税安排;(b)关税同盟和自由贸易区;(c)边境小额贸易优惠;(d)对发展中国家的差别的、更有利的优惠待遇。故D项的表述是错误的。
  以往司法考试对最惠国待遇的考查集中在对最惠国待遇例外的考查,而今年对最惠国基本原则的考查尚属首次,这需要考生在关注条目性的规章制度之外加深对基本原则的理解和掌握。本题中A项有一定的干扰性,但是由于B项是明显正确的选项,且本题为单选题,故而降低了试题的难度。


5.根据律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定,我国律师在执业过程中享有11个方面的权利。下列哪种权利在这些法律中没有明确规定?

  A.同犯罪嫌疑人、被告人通信的权利
  B.提出新证据的权利
  C.执业活动中人身权利不受侵犯的权利
  D.要求法官签发调查令的权利

  【参考答案】 D
  【考点提示】 执业律师的权利
  【试题解析】 本题紧密围绕辅导用书而来,难度不大。对法条熟悉的考生不难判断,“法院签发调查令”制度在《律师法》及三大诉讼法中没有相关规定,该制度目前在我国的规定仅见于《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》中,故当选。
  根据《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,我国律师在执业过程中享有以下11个方面的权利:(1)查阅案卷权;(2)同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信权;(3)调查取证权;(4)拒绝辩护或代理权;(5)得到人民法院开庭通知权;(6)在法庭审理阶段的权利,具体包括:对法庭不当询问的拒绝回答权、发问权、提出新证据的权利、质证权和参加法庭辩论的权利;(7)代为上诉的权利;(8)代理申诉或控告权;(9)依法执行职务受法律保障的权利;(10)获取本案诉讼文书副本的权利;(11)为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利。
  本题中的ABC选项分别属于上述第(2)、(6)、(9)项权利,利用排除法,亦可得出本题正确答案为D。

 

 

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