推荐文章：2007年司法考试考前冲刺(5)
推荐文章简介：
1.某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？ A
1.中国X公司与美国Y公司订立一项出口电器合同，约定有关该合同争议的解决适用《美国统一商法典》。X公司负责安排巴拿马籍货轮运输，并约定适用《海牙规则》。该批货物在中国港口装船时因操作失误使码头装卸设备与船舶发生了碰撞，导致船舶与部分货物的损失。依照我国有关法律，下列哪一选项是正确的？
A．该案应由中国该港口辖区中级人民法院管辖
B．该案应由中国该港口辖区海事法院管辖
C．出口合同的双方选择适用《美国统一商法典》的约定是无效的
D．运输合同应当适用中国法
【参考答案】 B
【考点提示】 对在我国港口作业中发生纠纷的司法管辖权，缔约自由与当事人意思自治原则
【试题解析】 本题涉及海事法院管辖权与通过合同选择适用国际性规则的问题。根据《民事诉讼法》第34条的相关规定，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。根据《海事诉讼特别程序法》第7条的相关规定，因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。由于后一法律相对《民事诉讼法》来说应视为特别法，因此，按照特别法优先于普通法适用的原则，应适用特别法的规定。因此，A项错B项对。
出口合同属于涉外商事合同，其所应适用的准据法允许当事人自行约定。应注意的是，美国的《统一商法典》不是一部法律，而是一部示范法。当事人选择该示范法的规则，可以视为是将其中的规则并人了当事人之间的合同，这属于缔约自由的范畴，我国法律对此没有限制。因此，C项是错误的表述。
本案例中的运输合同应视为一项涉外合同，其当事人可以约定该合同的准据法或其他的适用规则，不必非得适用中国法。《海牙规则》是海上货物运输领域内的一项重要的国际公约。虽然中国没有加入该公约，但在当事人选择适用《海牙规则》的情况下，如果要求本案的运输合同“应当”适用中国法是不准确的表述，所以D项也是错误的。
2.下列哪些方面的情况是银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构如实向社会公众披露的重大事项？
A．财务会计报告
B．风险管理状况
C．控股股东转让股份
D．董事和高级管理人员的变更
【参考答案】 ABD
【考点提示】 银行业金融机构的信息披露义务
【试题解析】 本题难点在于确认控股股东转让股份是否属于“重大事项”。控股股东一般转让股份的行为属于一般的市场行为，不构成重大事项，不需要向社会公众披露。
《银行业监督管理法》第36条规定：“银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。”根据该条规定可知，ABD选项正确。
3.根据《证券法》关于上市公司及时向社会披露信息的规定，下列哪些表述是正确的？
A．公司应在当年8月底以前向证监会和交易所报送中期报告，并予以公告
B．公司应在4月底以前向证监会和交易所报送上一年的年度报告，并予以公告
C．公司的中期报告和年度报告都必须记载公司财务会计报告和经营状况
D．公司的中期报告和年度报告都必须记载持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额
【参考答案】 ABC
【考点提示】 上市公司的信息披露义务
【试题解析】 《证券法》第65条规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：(一)公司财务会计报告和经营情况；(二)涉及公司的重大诉讼事项；(三)已发行的股票、公司债券变动情况；(四)提交股东大会审议的重要事项；(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”
《证券法》第66条规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：(一)公司概况；(二)公司财务会计报告和经营情况；(三)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；(四)已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额；(五)公司的实际控制人；(六)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”．
根据以上两条规定可知，ABC选项均正确。上市公司只需在年度报告中记载并公告持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额，中期报告中不需记载和公告，所以D选项不正确。
4.房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？
A．若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋
B．若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有
C．乙对房屋的占有为善意、自主占有
D．乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失
【参考答案】 AC
【考点提示】 买卖合同风险负担、占有种类
【试题解析】 选项AB涉及对房屋所有权取得的考查。在我国，不动产变动实行登记生效主义，即当事人双方仅有不动产变动的意思表示还不能发生不动产物权变动的效果。只有经过法定的公示方法(不动产通常为登记)，不动产变动才能够发生法律效力，受让人才能够取得不动产的所有权，同时产生对抗第三人的物权效力。我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”本题中，虽然甲与乙、丙、丁都签订了买卖合同，并且乙已经付款人住。但是，只有丙进行了房地产的登记，根据物权变动的公示原则，只有丙取得了房屋的所有权。依据所有权具有的占有、使用、收益、处分并且排除他人干涉的权能，丙有权要求乙搬离房屋，所以选项A正确，选项B错误。
选项C涉及对占有的考查。占有是对物在事实上形成的占领、控制。根据占有的不同状态，可以对占有进行不同的分类。依据占有人的意思为标准，可以将占有分为自主占有和他主占有。自主占有是指以物属于自己所有的意思进行占有。没有所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有，称为无主占有。无权占有依据无权占有人占有的主观心理状态的不同又可以分为善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人不知其无占有的权利而进行占有；恶意占有是指占有人知道自己无占有的权利而进行占有。题目中，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，只是没有办理产权变更登记。所以，可以推知乙对房屋的占有应当是确信自己享有所有权的一种善意、自主占有。选项c是正确的。
选项D是错误的，房屋焚毁后，丙对乙没有任何请求权，当然不能要求乙承担自己的损失。具体来说，第一，当房屋意外灭失以后，丙作为所有人对房屋的所有权因为物的灭失而消灭，丙不能基于所有权的物权效力请求乙赔偿。第二，乙对房屋的占有是一种善意、自主占有，没有任何过错，丙不能要求乙承担侵权责任。第三，乙丙没有合同法律关系，丙不能基于违约请求乙承担损失。本题中，当房屋毁损灭失以后，丙可以基于买卖合同以甲没有履行移转标的物占有的义务向甲请求赔偿。
5. 某公司的高层会议上，总经理提出在全公司的劳动合同中增加保守商业秘密条款，但董事长认为公司章程中已设立保密条款，不必在劳动合同中另加约定。某律师在为此提供的咨询意见中，对公司法规定的保密义务与劳动法规定的保密义务的区别有下列表述，其中哪些符合相关法律的规定？
A．前一种义务仅适用于董事、高级管理人员，而后一种义务适用于一般劳动者
B．前一种义务属于法定义务，后一种义务属于约定义务
C．前一种义务是无偿义务，后一种义务是有偿义务
D．违反前一种义务承担赔偿责任，违反后一种义务仅承担行政责任
【参考答案】 AB
【考点提示】 董事、高级管理人员的保密义务和劳动者的保密义务
【试题解析】 《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本条第1款第(7)项规定了董事、高级管理人员的保密义务，这是一种法定义务、无偿义务，仅适用于公司董事和高级管理人员。同时，《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”所以劳动法中的保密义务就是指劳动合同中约定的保密义务，是一种约定义务。由于劳动合同是用人单位与一般劳动者之间建立劳动关系的合同，因此劳动合同中约定的保密义务适用于一般劳动者。由上述分析可知，AB是正确的。
公司法中的保密义务是一种法定义务，公司法并没有规定董事、高级管理人员在履行这一义务时可以获得相应的对价，比如保密费，所以这一义务应是无偿的。劳动法中的保密义务是劳动合同中约定的保密义务，既然是双方协商约定的义务，我们认为既可以是有偿的，即用人单位在工资之外另向劳动者支付保密费，也可以是无偿的，只要双方达成一致即可。因此，C选项的说法是错误的。
《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”依据本条，董事、高级管理人员违反法定的保密义务给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。《劳动法》第102条也作出了类似的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。所以，无论是违反公司法上的保密义务还是劳动法上的保密义务，都会承担赔偿责任，D选项的说法不对。
本题考查的是公司法中的保密义务和劳动法中保密义务的区别，但根据题意，似乎又是在考查公司章程中设定的保密义务和劳动合同中设定的保密义务的不同，由此产生重大歧义，很多考生在司法部网站上的答案异议区对这道题提出了异议。我们认为，如果是公司章程设定的保密义务，根据《公司法》第11条的规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，”公司章程的约束力及于股东、监事、董事和高级管理人员，那么该保密义务不仅适用于董事、高级管理人员，还适用于股东和监事，所以A项的说法是错误的。但如果所指为公司法中的保密义务，结果则大相径庭。综上所述，本题的正确答案为AB。本题的出题角度很好，将劳动法与公司法中的规定进行横向比较考查，意在测试考生是否很好掌握了不同法律就相同事项作出的规定的差异。我们相信，这种出题思路会在以后的考题中更多的得到体现。但本题题意表述不够清晰，容易滋生歧义，是本题的一大缺憾。
|
