本站原创【摘 要】随着我国农业领域对外开放程度的不断加深,外商直接投资对农业产业安全的威胁越来越大.我国当前的外商投资法律制度,尚不适应农业产业安全维护的迫切要求.我国应不断优化农业领域外商直接投资的立法体系,完善市场准入制度、国家安全审查制度、现行反垄断制度和产业安全预警制度,切实保护农业产业安全.
【关 键 词 】外商直接投资；农业领域；产业安全；立法
产业安全一般是指在开放的国际经济体系中,一国（地区）始终保持着本国资本对关系国计民生的支柱产业的控制,并能不断优化产业结构和市场结构,具有较好的产业竞争优势,能够抵御国内外不利因素的冲击.农业是我国国民经济的基础,农业产业的安全也构成了我国经济安全的基础.改革开放以来,我国一直将农业作为重点鼓励外商直接投资的领域之一,开放程度不断加深.外商直接投资已占外资利用总额的90%以上,成为农业利用外资的主要方式,有效弥补了我国资金投入的不足,促进了生产技术的进步,改进了生产经营模式,推动了农产品贸易发展,改善了劳动力就业.与此同时,跨国并购成为外资进入我国的主要手段.外资加强了对我国成长型农业龙头企业的战略并购,造成农业领域的市场集中度不断提高,加剧了产业结构的失衡,挤压了民族产业的发展空间,对中小企业发展和劳动力就业形成挤出效应,并在部分产业形成了控制性优势地位,严重威胁农业产业安全.据国家粮油信息中心最新监测显示,2012年我国大豆进口量将达到创历史记录的5750万吨,占世界进口量总的64%.而本国大豆产量已不足1300万吨,大豆自给率降至20%.以ABCD（ADM、邦基、嘉吉、路易达孚）四大粮商为代表的跨国农业公司,通过大量进口美国低价大豆,冲击我国大豆,造成了我国大豆种植面积的持续萎缩.同时,对我国油脂企业展开了大规模的并购,控制了我国66%的大型油脂企业和85%以上的油脂产能.外资已经实现了对我国大豆产业的上中下游整条产业链的控制.农业产业安全问题,亟需引起我国的高度重视.
一、我国农业领域外商直接投资的立法现状分析
我国尚未制订统一的外国投资法,而是通过制订各种专项立法及相关的单行法律、法规,构成了一个相互联系的外商投资法律体系.同时,我国也没有专门针对农业领域外商直接投资的立法.有关内容散见于三资企业法及其实施条例、部分行政法规、部门规章和多种地方性法规之中.
1.立法体系存在的问题.首先,缺乏规范全面的基本法.我国各个层级的立法文件庞杂而散乱,加之颁布的机关、年限、目的、效力范围的不同,导致法律法规之间缺乏一致性,甚至存大量的重复之处.其次,相关法规效力层级较低.现行外商投资法律法规中,只有三资企业法等少数专项立法是由全国人大及其常委会制定,法律层级较高.而对维护我国产业安全具有直接规范作用,涉及外资的准入、安全审查等关键环节的法律文件多为行政法规或部门规章,缺乏必要的全局性、权威性和稳定性,难以从国家全局的高度构建出强有力的国家产业安全制度.最后,相关法规可操作性不强.现行外商投资法律法规中,存在着条款模糊、概念不明、分类不清,欠缺可操作性等问题.例如,《外商投资产业指导目录》限制类条款中对多项产业提出了中方控股的要求,旨在保证中方对企业的控制.但对如何防范外资利用技术等优势取得对企业事实上的控制权、利用中方股东的分散取得对企业的相对控股权等未作出明确规范.同时,如何限制目录中未要求中方控股或限于合资、合作的限制类产业,目录也未作出说明.
2.具体制度存在的问题.首先,市场准入制度不健全.我国外资准入方面的法规主要有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》等.它们均将涉及我国农业领域的外商投资分为鼓励、允许、限制和禁止四类,并将鼓励、限制和禁止类项目在《外商投资产业指导目录》中进行了详细列举.但是,《外商投资产业指导目录》的分类并不科学,甚至将果蔬饮料的开发生产及畜产品加工等濒临被外资控制的领域列入了鼓励类外商投资项目,对农业产业安全欠缺保护.而根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》,我国对外资并购境内企业采取了与新建投资相同的准入标准,忽视了两种投资方式对农业产业安全截然不同的影响,将农业产业完全暴露在了外资并购的强大冲击之下.同时,我国对外资的认定采取设立地主义,而非资本来源地主义.这样,外资就可以先在我国设立控股子公司,再由控股公司并购我国境内非外资企业,实现对我国境内企业的间接控制,避开我国市场准入制度的限制.其次,国家安全审查制度不完善.当前适用于农业领域外资并购的国家安全审查制度主要有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《国务院关
于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》.上述法规立法层级较低,一方面存在与上位法冲突而被排除适用的可能,一方面欠缺稳定性,实践中容易被忽略,执行效果差.而作为外国投资者并购境内企业安全审查主体的部际联席会议,在形式上比较松散,不能从国家全局性的角度进行审查.最后,反垄断立法不完善.2008年实施的《反垄断法》是维护市场公平竞争秩序的重要法律.但是《反垄断法》属于竞争法范畴,只对外资的市场垄断行为和对相关企业的并购行为进行了总体规范.由于农业产业分散经营的特点,《反垄断法》很难就外资对我国市场绝对占有率不高的农业龙头企业的并购实施有效的监管.同时,《反垄断法》第56条规定了对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等方面的联合或协同行为予以豁免,但并没有对“农业生产者”这一主体做内资与外资的区分,未对可能出现的限制竞争行为设置必要的“安全阀”,容易导致外国投资者对此规定的滥用,在相关领域形成垄断,威胁我国农业产业安全.
二、我国农业领域外商直接投资的立法完善建议
笔者认为,在利用外商直接投资的过程中,我国既要坚持平等互利,切实维护外国投资者的合法权益,又要在不违反入世承诺的基础上,按照保护农业产业安全和农民权益原则、有序开放原则、可持续发展原则和强化监管原则,不断完善农业领域外资立法. 1.完善农业领域外商直接投资的立法体系.首先,要制订我国统一的外国投资法典,创造规范外商投资的统一法律环境.建议采用“简单双轨制”立法模式,由全国人大制定统一的外商投资法典,作为调整外商投资关系的基本法,并辅之以其他相关的外资法律制度,代替现行的由三资企业法及有关行政法规组成的外国投资法群,实现外资立法的系统化、规范化.其次,加强立法清理,实现相关法律法规的协调互补,避免配套法规间的重复和冲突.最后,完善具体的操作细则及支持与辅助性的政策法规,对相关条款和概念作出清晰的解释与明确的界定,以消除执法机关及投资者对此产生的困惑或误解,提高法律的适用性与可操作性.
2.完善外商直接投资我国农业领域的具体法律制度.（1）完善市场准入制度.要进一步完善外商投资产业区分制度,细化农业类鼓励、禁止和限制的产业指导目录,科学评估并明确我国农业对外商投资开放的重点和次序.对于关系国家经济安全和国计民生的的果蔬饮料、肉制品加工等重点行业,要作出必要的限制性或禁止性规定.要加强对外商投资于粮食生产加工等关系国计民生和国家经济安全的行业的限制,并对此设立股权比例或本地化的要求,以确保中方对合资企业的控制.要加强对农业产业链流通环节的掌控,确保我国在关键环节的控制权.要完善新建投资与并购投资的准入标准区分制度,在充分认清新建投资和并购投资两种方式对我国产业安全不同影响的基础上,细化准入目录,做到对两种方式的区别对待,防止并购对农业产业造成的剧烈冲击.要加强对间接并购的监管措施,应对外资采取资本来源地主义或资本的实际控制标准,只要有充分证据证明外国投资者可实际控制我国境内企业,就对其采取外资准入的限制,以防止外国投资者采取间接并购的手段规避我国法律管制.（2）完善国家安全审查制度.建议借鉴美、德等国经验,将《关于外国投资者并购境内企业的规定》等部门规章合并上升为法律,形成我国的《国家安全审查法》,以增强制度效力和稳定性.同时,结合经济发展实际,及时修订《外商投资产业指导目录》,动态确定农业产业的重点审查领域,做好《国家安全审查法》的法规配套.要完善外商投资国家安全审查机构主体制度建设,提高审查水平和能力.借鉴美、日等国设立外国投资委员会的做法,在我国部际联席会议的基础上成立更高级别的外商投资联合审查委员会.委员会成员包括商务部、发改委、财政部、国家工商总局等部门,由一名副总理级别的领导担任主席,负责对外资并购审查细则的制定、解释和执行,统筹国家安全审查事宜.涉及农业产业的外资并购,可由农业部牵头设立二级安全审查机构,向联合委员会提出审查意见与建议.考虑到不同行业之间的巨大差距和维护国家安全的根本目的,参考国际通行做法,不宜对国家安全审查标准给出过度明确的界定,以增强我国在维护产业安全等方面的灵活性和主动性.（3）完善现行反垄断制度.要借鉴国外先进经验,结合我国农业产业实际情况,在《外资并购指南》中科学确定衡量农业产业市场集中度的指标,明确农业领域的反垄断标准.要提高《反垄断法》中国家安全审查规定的可操作性,制定与《反垄断法》相配套的具体可操作的法律文件,建立健全反垄断报告制度、审查制度和控制制度等,形成本国特色的反垄断规制体系.在《反垄断法》实施细则中对国家安全审查问题进行详细规范,涉及到农业领域的外资并购,更应明确对其安全审查的具体要求.要进一步完善我国反垄断法农业豁免制度,对“农业生产者”和“农村经济组织”的主体资格做出明确的界定,对内外资予以区分,并对可能出现的垄断或限制竞争行为提前建立监督机制或撤销机制,以防止外国投资者对农业豁免制度的滥用.
此外,还应完善产业安全预警制度.构建起包括政府、农业协会、农业企业在内的全方位多层次产业安全预警主体体系.建立健全外资并购我国农业企业诚信评估体系,注重对跨国公司并购我国农业类上市公司的尽职调查,弄清并购真实动机,防范恶意并购事件的发生.
参 考 文 献
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