本站原创[摘 要]随着经济的发展、社会的进步,计算机和网络的普及,出现了越来越多的网络犯罪和高科技犯罪,如大量煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家等危害国家安全的言论出现在网络上,要想惩治行为人的行为,关键就在于如何认定行为人在行为过程中在计算机里、网络上留下的电子数据证据.电子数据证据资格具有必要性、合法性、关联性、客观真实性.应该从理论上解决电子数据证据资格的问题,为刑事实务部门对电子数据证据的理解提供理论基础.
[关 键 词 ]电子数据 证据资格 关联性 合法性 客观真实性
[中图分类号] D035.29 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）11-0050-03
随着经济的发展和社会的进步,电子商务的兴起,计算机网络的广泛应用,出现了越来越多的网络犯罪和高科技犯罪.认定网络犯罪和高科技犯罪最有力的证据就是电子数据证据,而目前电子数据证据在刑事诉讼中尚未得到充分认识和重视.
电子数据证据,其技术来源于数字技术和电子技术.数字技术与电子技术有千丝万缕的关系,但两者是完全不同的两个概念.数字技术是一项与电子计算机相伴相生的科学技术,它是指借助一定的设备将各种信息,包括图、文、声、像等转化为电子计算机能识别的二进制数字“0”和“1”后进行运算、加工、存储、传送、传播、还原的技术；而电子技术是根据电子学的原理,运用电子器件设计和制造某种特定功能的电路以解决实际问题的科学,它包括信息电子技术和电力电子技术两大分支.由于电子数据证据在形成、提取、展现、存储等环节中要借助计算机对信息进行编码、压缩、解码等各种技术,同时又得借助各种电子设备方能完成上述证据使命的各环节.因此,它的技术含量相当高,同时包含数据技术和电子技术.
根据最新刑事诉讼法及其司法解释的规定,电子数据证据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等.电子数据证据无论在属性还是在表现形式上均不同于视听资料,也不同于物证和书证,更加不能归入其他的证据类型,所以,赋予电子数据证据独立的法律地位是十分必要的.
一、赋予电子数据证据资格的必要性
网络的高速发展是一把双刃剑,它在为人们的生活提供便利和快捷怎么写作的同时,也对人们生活的安宁和固有的社会秩序产生许多不良的影响.
网络犯罪就是伴随网络的蓬勃发展而出现的新型犯罪.常见的网络犯罪主要有以下几种：1.涉及互联网运行安全和危害计算机信息系统安全运行方面的犯罪,如侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术的计算机系统；2.危害国家安全和社会稳定方面的犯罪,如通过网络煽动颠覆国家政权或者煽动分裂国家、破坏国家统一的行为；3.扰乱社会主义市场经济秩序和管理秩序方面的犯罪,如在互联网上恶意攻击同行竞争对手、建立、网页、提供站点链接怎么写作；4.利用网络侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的犯罪；5.将计算机等高科技产品作为犯罪的工具,在网上开设赌场进行、网上洗钱、网上教唆或传播犯罪方法,制作计算机病毒破坏他人计算机等.这些都是网络犯罪的典型类型.[1]可见,此类犯罪的社会危害性不亚于传统的犯罪,严厉打击网络犯罪是当前刑事司法实务的重要任务.而要有效打击此类犯罪,必须借助电子数据证据的提取和展示,因此,赋予电子数据证据资格是打击网络犯罪的需要.
在现实生活中,还有许多人利用计算机、网络等制造“计算机炸弹”危害网络环境或者现实生活,通过计算机技术实施伪造、变造货币等一系列的犯罪行为.这类犯罪的危害性更为严重,由于涉及数字技术和电子技术,在查处此类犯罪的时候还得借助于高科技的电子数据证据,只有通过对电子数据证据的把握,才能证明行为人的犯罪行为,进而打击高科技犯罪,实现社会的有序发展.
二、电子数据证据关联性的揭示
证据的关联性是指证据必须同案件事实存在某种联系,这样对证明案情才具有实际意义.众所周知,证据对于案件事实有无证明力,以及证明力之大小,取决于证据与案件事实有无联系,以及联系的紧密、强弱程度.由于证据是伴随着刑事案件的发生过程形成的,所以它和案件事实之间应当具有必然的客观联系.同时,也只有紧紧把握住证据的关联性,才能使案情真相大白.证据的关联性是完全可以认识的,并且证据事实与案件事实之间关联的形式、途径和方法是多种多样的.要确立电子数据的证据资格就必须要证明其与案件事实存在某种联系,这是一个非常重要又极为复杂的问题.
(一)通过行为人身份验证揭示电子数据证据的关联性
以煽动颠覆国家政权罪为例,在行为人实施有关犯罪活动时,行为人都是通过一定的IP地址进入网络世界的,并且大都会在网站、论坛等发表有关个人观点的言论.在其进入网站、论坛等网络怎么写作器时都需要注册,这就会留下与犯罪行为人本身有关的信息,而这些信息都是以电子数据证据的形式存在,这就说明了这些电子数据证据与案件之间存在关联.如在“黄琦案”中,如何认定该有关颠覆国家政权的言论为黄琦所发表,首先要确定黄琦所使用的IP地址是不是其所申请或者曾经为其所用,其发表言论的论坛、网站主页是不是黄琦所有或者曾经为其所用.要证明这两点,除了使用该IP地址的计算机终端所在地的相关人员可以作证之外,还可以通过进入论坛以及网站的后台查证是否为黄琦所用.进入网站后台所提取出来的二维代码就是电子数据证据,无论在翻译后其与行为人的身份是否符合,都证明了这些二维代码即电子数据证据与本案的事实具有关联性.
(二)通过痕迹鉴定揭示电子数据证据的关联性
俗话说：“若要人不知,除非己莫为”.只要有行为的发生,就必然要留下各种痕迹和影像,无论行为人如何掩饰甚至消灭案件现场,也还是会留下一些蛛丝马迹.任何从计算机里删除的文档资料其实还存在于磁盘之上,所以即使行为人想以删除资料等其他方式来隐藏证据,也无法将自身的痕迹消除.尽管删除证据的行为会使得侦查人员在寻找证据的过程变得相当困难,但是在计算机某个特定的地方还默默地记录着使用者的一举一动,这些资料或许无法直接证明犯罪嫌疑人的行为,但至少让工作人员有迹可循.而这些痕迹都是数字资料,也就是电子数据证据,这就说明了这些电子数据证据与案件的关联性. 三、电子数据证据合法性的解决
证据的合法性,主要是指证据的搜集方式和提取方式要符合法律的规定,即证据来源的程序要合法,证据内容要合法,证据必须具有合法形式,必须经法定程序查证属实.[2]证据的合法性,是证据客观性和相关性的重要保证,也是证据具有法律效力的重要条件.
《刑事诉讼法》第50条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据.严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据.”[3]该法条明确规定司法人员搜集证据须遵循法定程序,即搜集证据须严格依照法律的规定进行,一切用违法的方法搜集的证据,原则上都不能作为定案的证据.司法人员只有依照法定程序来搜集证据,审查和运用证据,才能具有法律效力.
根据新《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第93条明确规定,电子数据证据合法性的审查,须审查以下内容：
首先,要审查该电子数据证据是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名.如果经审查,没有这些程序,则该证据来源不合法.
其次,搜集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动搜集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的,是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚.
最后,还要排除各种合理怀疑.如果对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验.只有这样才能确保电子数据证据的合法性.
四、电子数据证据客观真实性的证明
证据的客观性,是指证据事实必须伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的,不以人们的主观意志为转移而存在的事实.证据的客观真实性主要是由案件本身的客观性决定的,任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的,只要有行为的发生,即使行为诡秘,甚至毁灭证据,还是会留下毁灭证据的各种痕迹和影像.
电子数据证据最大的特点就是易破坏和不安全,因此保证电子数据证据的客观性是决定该证据是否得到采纳的关键,可以从以下几个方面论证.
(一)电子数据证据的外在形式是一种客观存在
电子数据证据的表现形式分为两大类：一是机器中存储的机器可读资料（英文缩写为MRF）,是数据证据最常见的形式,它按照某种特定的编码规则、以特定的数据格式寄存于载体上,只能被特定的机器采集、存储、加工以及处理；二是通过输出设备输出的人可读资料（英文缩写为HRF）,如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料.
(二)电子数据证据所记载的内容具有可证实性
经过司法人员的调查,即使确定某些资料来自于网络上某个IP地址或者是来自于某台计算机,仍然很难判别这些资料是谁留下的.因为很有可能是其他人透过网络或者其他方式偷偷将文档传到犯罪嫌疑人的计算机中,甚至有可能就是利用犯罪嫌疑人的计算机实施犯罪行为.所以当工作人员搜集到相关证据时,应将电子数据证据所记载的内容与犯罪事实作联系,观察各个证据之间的关联性,并考虑作案时间及其他因素,模拟案件的发生以及各个步骤的顺序,以此证明电子数据证据所记载的内容的真实性.
(三)电子数据证据可经法定程序查证属实
“法律真实论”要求司法机关在发现和认定案件事实的刑事诉讼证明过程中,必须以现有的证据事实为基础,必须尊重蕴含程序正义价值的刑事程序的要求,在对证据的采用或者对案件事实的认定达到刑事诉讼法所要求的标准时,即可定案的根据并可据此对案件事实进行认定,否则,就应该排除该证据或者不认定案件事实.该理论为我们认识电子数据证据的客观性提供了理论基础.新刑事诉讼法及其相关司法解释,对电子数据证据的审查作出了具体的规定,要求司法机关在审查时一定要审查“电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形”,只要能排除删除、修改、增加等情形存在,即可基本认定该电子数据证据的真实性；如果存在删除、修改、增加等情形,须有正当理由并依法予以说明,所作说明符合法定程序和标准,也可作为定案根据.从这些规定来看,现有法律的规定,足以对电子数据证据的真实性进行查证属实.
综上所述,电子数据证据无疑是具有法定的证据资格的.从证据的三性特征――合法性、关联性、客观真实性来看,电子数据证据都符合三性的要求；同时,电子数据证据也是解决社会飞速发展、计算机广泛使用带来的一系列负面影响的关键.所以,解决了电子数据证据的证据资格问题,也就解决了刑事诉讼法有关网络犯罪证据问题的滞后性,使得刑事诉讼法更能满足打击犯罪、稳定社会的需要.
[ 参 考 文 献 ]
[1] 刘品新.网络法学[M].北京：中国人民大学出版社,2009：122-125.
[2] 刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社,2003.
[3] 《刑事诉讼法》第50条.
[4] 蔡苏瑾.基于计算机技术的信息设计与传播[J].大学教育2012,（10）：71-72.
[5] 徐冰.浅析计算机基础课程教学改革与探索[J].大学教育2012,（8）：114-115.
[责任编辑：陈 明]