指导性案例社会推荐模式初

〔摘 要 〕 指导性案例社会推荐模式展示出最高法院的“化”姿态.由于指导性案例具有公共政策形成功能,契合了最高法院作为政治机构的需要,因此这一“化”动向应予以肯定,同时,指导性案例作为总结审判经验、统一法律适用的专业性司法机制,其社会推荐模式也不应在“化”上践行过远.就当下而言,社会推荐模式呈现出几乎被虚置的困境,这主要是受社会认知度、裁判文书公共度、指导性案例的效力和数量、推荐的层级性、决策程序的回应机制以及技术性保障机制等因素制约.此外,从比较法视角来看,案例指导制度常态运行后,社会推荐模式的功能发挥也可能会因社会主体的不同心理期待及能力产生畸变.为促进指导性案例社会推荐模式的有效运作,需要制度规范展开进一步的调整完善.

〔关 键 词 〕 指导性案例；社会推荐模式；司法化

〔中图分类号〕DF821 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0105－06

2010年11月26日,《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）出台,中国特色案例指导制度初步成型.其中,最高人民法院（以下简称最高法院）确立了一项社会人士可参与推荐指导性案例的机制.①显然,最高法院意图通过“化”的话语描述与技术设计来为案例指导制度提供民意支撑.对此,学界存在着一些质疑.尤其是基于“司法本质是什么”的理念追问,一些学者隐现出对司法化冲击司法专业化的潜在担忧.毕竟,“化”动向容易造成最高法院难以在必要时进行独立、明智判断早已不是什么新鲜的发现.那么,这种基于本质主义立场对案例指导制度的分析、评判是否恰当?指导性案例生成过程中引入因素的正当性何在?鉴于具有“化”属性的社会推荐模式已成为中国特色案例指导制度的重要内容,我们有必要首先对上述问题作出理论回应.

一、理论辨析

(一)社会推荐模式的正当性质疑

早在2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《司法解释规定》）中,最高法院就通过确立“任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制”来展示其“化”动向.②对此,有学者曾表示出困惑或担忧：“最高法院的此举看上去比以往更进一步地剥落了自己的‘司法’品性,看上去使自己比立法机关还要像立法机关；困惑的是,这一新措施会给最高法院的司法解释工作,乃至最高法院在中国法治和政治框架中的地位,悄悄地捎来怎样的后果,是有利的还是不利的?”〔1〕在深入分析后,该论者明确指出,未来应否定甚至应强烈反对继续加强司法解释“化”进程、完善所谓“参与”程序的思路,可能的出路在于改革和加强基于个案审理的司法解释,而这一模式发挥作用的前提就是要建立判例制度.〔2〕有鉴于此,该论者对最高法院的案例指导制度予以高度期待.

然而,最高法院似乎并未意识到该论者所认为的“化”动向的问题,被寄予厚望的案例指导制度延续了《司法解释规定》的逻辑,依旧向“化”方向阔步前行.最高法院研究室负责人接受记者采访时曾指出：“我们要构建的案例指导制度,是充分体现司法要求,对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度.”“今后,我们要把征求专家学者和有关方面的意见,作为指导性案例发布前的一道程序,将指导性案例作为充分反映社情民意,及时回应社会各界关切期待的常规工作机制.”〔3〕对此,有学者明确提出质疑：指导性案例的前提预设是可以通过推荐和讨论被决定,这种预设所反映的理性推定与立法过程没有区别,而与司法过程基于经验判断的常识相悖,由此,案例指导制度存在合法性缺陷.〔4〕换言之,由于案例指导制度是最高法院总结、升华审判经验并基于此来规范、指导下级法院工作的一种专业、独立的法律适用机制,因此,从法理与学理上来讲,其采纳类似于立法、修法过程中的参与机制似乎并不妥当.

(二)社会推荐模式的正当性论证

参与在司法解释、指导性案例形成机制中真被错用?如果从本质主义的司法理念出发,或许可以作出这一判断.但笔者认为,这种本质主义、唯理主义的司法观本身就应予以反思,尤其在讨论最高法院的行为时更应注意.从结构-功能主义出发,最高法院包含三个基本要素：一是最高法院在一个国家政治结构中的特定地位；二是最高法院在一个国家权力体系中的特定功能；三是最高法院本身的结构和功能问题.〔5〕由此,最高法院不仅是一个司法机构,也是一个政治机构；不仅具有法制统一等司法性功能,也具有形成公共政策等政治性功能,〔6〕其中,指导性案例、司法解释便是实现法制统一功能的基本方式.但事实上,从既有的制度规范与实践运行来看,这二者也可以或已经发挥着发展法律从而形成公共政策的政治功能.换言之,指导性案例、司法解释不仅具有司法属性,也具有政治属性.此外,从另一个层面来讲,按照戴维伊斯顿的著名定义“政治是对价值的权威性分配”,那么,当司法参与价值分配时,司法就具有了政治性,司法对于价值分配的参与程度越高,其政治性越强.〔7〕虽然我国社会主义法律体系已经建成,但仍欠缺内部精装修,在成文法律规定的模糊地带或法律规定的冲突地带,司法恰好可以予以明晰,为社会分配作出一种定论.而指导性案例、司法解释都是弥补立法不足、参与价值分配的重要形式,因此,二者就很难界定为单纯的司法属性,而一定具有政治属性色彩.

正是基于上述基本判断,我们应肯定社会参与在司法解释、指导性案例形成机制中的正当性.事实上,司法解释与指导性案例均具有创制规则功能,前者是在宪法、法律框架下创制细则性规则,后者则是创制比法律和司法解释更为具体的规则.〔8〕规则创制不仅是以统一法制为目的的司法活动,也是一项具有政治属性的活动,其中很可能通过法官、法院的解释、推理活动从而“发现”隐藏于法律中的社会规范并形成公共政策.而这种规范形成尤其是公共政策形成过程中的社会参与无疑是现代国家的基本面相.以美国联邦最高法院判例法的生成为例,联邦最高法院的独立性、专业化程度当今世界无疑首屈一指,然而即便如此,大法官在通过判例确立社会规范、形成公共政策的过程中也会经常考虑因素,如前任大法官奥康纳就格外重视民意,把民意当成司法裁判的外部“大气候”；〔9〕而在制度层面,“法庭之友”无疑是联邦最高法院判例生成机制中“化”的重要体现.〔10〕个人、利益集团不仅可以主动申请以“法庭之友”身份介入诉讼,而且,联邦最高法院在某些重大案件中也会主动邀请.这些与案件本无直接利益关联的个人尤其是利益集团申请介入诉讼,其主要目的就在于希望通过发表意见力图影响最高法院的判决,从而形成有利于己方的先例（这些先例事实上就体现了公共政策）.有数据显示,仅在1998年至1999年一年间,在美国联邦最高法院受理的案件中,收到“法庭之友”陈述的案件比例就高达95%,〔11〕由此可见公众对该项制度运用之频繁.