本站原创摘 要 恢复性司法是一种新型的刑事司法模式,在现今的刑事司法领域中,其正日益发展成为一种世界性的运动,要引进这一在国外经过实践检验证明是好的法律制度,自然要经过一个本土化的过程.熟人社会在某种意义上是我国最大的实际,因此,有必要就熟人社会传统对于我国移植恢复性司法制度的作用进行思考和研究.
关 键 词 恢复性司法 熟人社会 本土资源
中图分类号:D916 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-029-02
恢复性司法(restorative justice)是当今西方社会积极倡导的一种新型处理犯罪的司法模式,其与报应性司法(retributive justice)相对应.该制度将刑事司法的关注重心由传统的国家与罪犯之间的关系逐渐转移到被害人及因犯罪行为所影响的相关人的利益上,侧重于犯罪人(加害人)与被害人之间关系的和解以及强调遭受犯罪行为侵害的社会关系的恢复.
恢复性司法认为犯罪是对受害人和社区的伤害(非单指一种违法行为),而恢复性司法的目的就在于恢复犯罪造成的伤害(而不是一味惩罚),它旨在强调犯罪人应承担责任并对其行为造成的后果进行补偿,尤其应对受害人提供怎么写作和帮助.恢复性司法的最终目标是恢复平等的社会关系――对受害人和犯罪人双方进行重整,通过“被害人――犯罪人和解程序”,使犯罪人成为有效成员而纳入健全的社区体系之中.因为更重视被害人、被告人(加害人)、社区和国家利益的平衡,恢复性司法显示出了与传统的报应性司法迥异的解决纠纷的思路,有着独特的魅力与影响.其提高了被害人和犯罪人双方的满意度,使犯罪人自觉承担责任的意识增强,再犯罪率降低,节约大量的司法资源和成本.在现今的刑事司法领域中,恢复性司法日益发展成为一种世界性的运动.当前,我国正处于社会转型期,同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增,司法资源压力过重,司法成本过高等问题,这使得我国理论界和实务界都在积极地探索恢复性司法于中国的意义.在这个过程中,我们首先要解决恢复性司法这一西方舶来品究竟在中国的土壤上能否适用的问题,答案是肯定的.因为我们有着丰富的本土资源来契合恢复性司法在中国的实践,只要好好利用这些因素,恢复性司法完全可以移植到中国的法律制度中.理由有两点:
1.历史和经验证明:在中国,西方模式的法律制度并不能完全达成大致确定的预期效果.传统习惯和惯例在功能上的可替代性和有效性,决定了中国的法治之路必须利用本土资源.恢复性司法制度也不例外.
2.知识论的视角:由于具体的、适合一国的法律制度并不是一套抽象的、无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系.其有效运作需要大量的、不断变化的、具体的知识,而人的理性又是有限的.由此也决定了恢复性司法在中国不可能仅依靠理性制度设计和规划,而是必须依靠中国社会的本土资源.
由于恢复性司法目前还是一个新生的制度,许多内容还不够完善,并且还存在着极大的变数,就我国的刑事司法制度现状来看,笔者尚无能力为中国的恢复性司法制度描绘一个完整系统的蓝图,所以,本文仅就熟人社会这一中国实际和恢复性司法的关系进行一点探讨,希望可以对我国恢复性司法制度的建构提供一点思路.
熟人社会这一概念取自费孝通先生的《乡土中国》一书,基层农村之所以是乡土性的,其原因在于“从外部看,由于人口的流动率低,社区之间的往来不多,因此,‘乡土社会的生活是富于地方性的’.而从内部来看,人们在这种地方性的限制之下生于斯、死于斯,彼此之间甚为熟悉,因此,这又是一个‘没有陌生人的社会’”,是一个熟人社会.
有人说,市场经济大潮正引起中国社会结构的深刻变迁,重亲情关系和地缘关系的熟人社会即将终结,而以追求利益为根本目的的陌生人社会已经到来.但是,陌生人社会到来了吗别的方面我们可以姑且不论,单就“熟人社会”这一特性而言,无疑还是适用的.时下人们谈及熟人社会是否存在的根源,通常仅仅想起费孝通先生关于熟人社会以土为本的观点,把熟人社会同农业文明、农民生活方式联系在一起,而忽视了费孝通先生关于差序格局的制度结构在熟人社会规范作用的论述.如果仅仅记住熟人社会的乡土文明根源,那么不难得出熟人社会正在消退、陌生人社会即将到来的结论.因为市场经济不可否认地扩大了人们的交往空间、改变了人们的交往方式,同时城市化进程和农村人口流动,又大规模地把熟人社会或者熟人关系变成了陌生社会或陌生关系.但是,这些变化相对于差序格局的制度结构而言,仅仅是一种表层的外在性变化.判断熟人社会的变化,更重要的应当考察那些制约人们行为方式、思维方式和生活方式的制度结构的变迁.
我们可以把传统意义上的中国人的法律心理在认知层面上归结为权力――法律――人情这样一个三元结构,三者是一个同构共生或同构互渗的存在.毫无疑问,这种法心理结构就是一种基于熟人社会这一异常深厚的文化土壤的社会心理结构,它在漫长的历史中积淀,即使在它最初的条件已经消失,相应的制度改变的情况下,也将以其固有的惯性长时间地存在下去,无形之中影响着今天中国人的法律观念和行为.
“当代中国法律制度完全是以西方法制为模式,且以西方法制为借鉴”,可法律不只是一种思辨的哲学范畴,也不是一种晦涩的逻辑体系, 西方法律制度和法学理论并不能搬之即用.“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际” ,我们对待恢复性司法的态度也应该如此.恢复性司法与我国的熟人社会传统之间存在着理念上、上和制度上的种种共通,我们应该对此多加以关注,进行比较研究,才能避免没有基础地就一些问题进行争论,反而忘记我们为什么争论.正如罗素所说:“中国人如能对西方文明扬善弃恶,再结合自身的传统文化,必将取得辉煌的成就.”
(一)恢复性司法和熟人社会之间在理念上的共通
《乡土中国》中描述的熟人社会是一个“无讼”的社会.因各人在乡土环境下彼此热悉.“行为者对于这些规则从小就熟习、不问理由而认为是当然的.长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯.维持礼俗的力量不在身外的权力,而是在身内的良心.所以这种秩序注重修身,注重克己.”所以,“无讼”是熟人社会的一大特征.“无讼”传统虽然在教化和和解的同时导致了对法律和权利的轻视,但是我们在现实法制健康发展的今天,完全可以通过恢复性司法对其进行规范和指引.恢复性司法让犯罪者和受害人交流沟通,通过犯罪者的悔罪和受害方的谅解化解或修复旧的矛盾,以此重新建立一种和谐的社会关系,其目的在于促使犯罪人认识到与他人的相互依存关系,对他人、对社区负责,将犯罪所损坏的社区秩序、人们的财产、精神的伤害加以恢复,就是将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等、尊严、尊重、关心的程度,熟人社会传统的“礼之用,和为贵”的观念也就是要培养个人对家族、乡里等社会共同体的心理认同.从这一点来说,恢复性司法中的和解模式与我国民族情感不谋而合,在我国推行恢复性司法因具有深厚的法律文化基础更容易被国人所接受.
(二)恢复性司法和熟人社会之间在上的共通
在差序格局中,社会关系是从一个一个人推出去的,交往范围的扩大仅是私人联系的增加,社会范围成为一缕缕私人联系所构成的网络,是一种型交往.因此,在社会交往中重人情,重关系,重圈子.乡土社会以人情来判断交往行为的是非和处事的正当性.所以在熟人社会中人们是很崇尚道德的.
人们有时会忽视恢复性司法的道德要求,但这其实是它的一个重要组成部分.在恢复性司法中从头至尾都贯穿着道德的要求.比如,犯罪人的道歉、对受害人的赔偿、参加社区劳动等,整个过程是将犯罪人丧失掉的道德感再找回来.恢复性司法中,虽然在表面看不到强调道德的字样,但犯罪人的悔罪表示其实就是道德恢复的开始,以后的每一步骤都是对道德的逐步修复.
道德与是深深地根植于中国的熟人社会传统之中的,从古至今,道德的强调与的约束不亚于刑罚的力量,在很长的时间内甚至将道德赋予了法的效力,甚至违背了道德的处罚要远重于违背法律.这些观念深植于人们的头脑之中,在现代社会仍起着重要的作用,它们不仅是中华文明的一部分,而且还可以成为在中国建立恢复性司法的理念之基础.“这种理为人类最基本的人际关系和最基本的爱提供了很好的策划和解释,为人类生活的温情化、感情化提供了动力,为人类社会的和谐作出了贡献.”
(三)恢复性司法和熟人社会之间在制度上的共通
我国的熟人社会传统和文化渗透于每一个角落,在我国的司法传统中有许多制度与恢复性司法相类似,这里面最为明显的就是我国的调解制度.
调解作为一种解决纠纷的制度,是我国传统法律文化的重要组成部分.为什么调解能够成为熟人社会解决纠纷的主要方式呢这是因为熟人社会的行动逻辑与公众社会的行动逻辑差别很大,表面上看起来是熟人社会的公正观与公众社会的公正观不同,其实不过是在不同社会境遇下不同行动者理性算计的约束条件不同.在熟人社会的调解中长老统治和宗族性组织起了很大的作用,其原理是,将少数不愿合作的人通过一种“横暴权力”使其边缘化,使他们的行为受到惩罚.被边缘化的人在整个社区中生活的很是艰难,甚至还要背井离乡.所以在这种情况下面,多数人都愿意在出现纠纷的情况下于社区之内调解解决纠纷,而不想因为不合作而被孤立起来.
如今,我国各地基层普遍设立的人民调解组织在长期的调解工作中积累了丰富的调解经验,这些都为我国恢复性司法程序的构建创造了文化、组织和人员基础.英国牛津大学的学者就认为“其实中国应当是最熟悉恢复性司法的了”.我国的司法实践也证明,国家追诉、惩罚犯罪是必需的,但并非对所有的罪犯都定罪判刑,都关进监狱才会产生好的社会效果,有时候适得其反,型刑罚将犯罪人和被害人都推向了一种被孤立和歧视的境地,不利于社会关系的恢复和社会的稳定.对于有些犯罪,采取其他处理方式可能更好.
调解在恢复性司法中占有相当重要的作用,要达成恢复性处理协议,主要是通过当事人之间的调解,因此,恢复性司法的本土化应该主要围绕人民调解进行,将人民调解当作恢复性司法本土化的十分重要的资本.但是,不可否认,随着中国的现代化进程的深入和社会结构的变化,人民调解制度的作用也发生了变化.因此,以人民调解为主要资源进行恢复性司法的本土化,还要求对人民调解制度进行完善:发展人民调解的组织建设,即在基层社区建立网络化的调解组织并选聘一些称职的人民调解员,明确人民调解制度的法律地位,确定人民调解是正式司法的重要补充,提高人民调解协议的有效性,扩大人民调解的适用范围,人民调解不仅处理民事案件,还可以处理一些青少年犯罪和非暴力犯罪的案件,对人民调解的价值进行重新定位,将恢复性司法理念融入人民调解过程,使其成为真正的恢复性调解形式.这样我国的调解基础在恢复性司法的建设中必然会起到重要的作用.
我国虽不是恢复性司法的发源地,但是我国熟人社会传统蕴涵了恢复性司法的基础,这些都是我们进行恢复性司法建设的本土资源.一个有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识,法治很大程度是具体的和地方性的,这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”,所以外国的经验也不可能替代中国的经验,中国的法治必须从中国的本土资源中孵化出来.恢复性司法只有在中国找到丰富的本土资源,才能避免该制度的移植会出现“淮南为橘,淮北为枳”的现象.
注释:
狄小华,李志刚.恢复性司法研究.北京:群众出版社.2005.
费孝通.乡土中国.北京:北京大学出版社.1998.9,55.
江平.澳门民商法:序.北京:中国政法大学出版社.1996.1.
苏力.法治及其本土资源.修订版.北京:中国政法大学出版社.2004.6.
罗素.中国问题.上海:学林出版社.1996.4.
范忠信.中西法文化的暗合与差异.北京:中国政法大学出版社.2001.328.
刘仁文.恢复性司法:来自异国的刑事司法新动向.中国法学网.http//.省略..
苏力.法治及其本土资源.北京:中国政法大学出版社.1996.17-18.