本站原创摘 要 ：不作为犯罪一般可分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪.前者在刑法中有明确的规定,对其在理论上的争议较少.而有关不纯正不作为犯罪的问题在刑法中没有相关规定,但在我国的学术理论界和司法实践中对其又广泛采取承认的态度,由此引发了有关不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则冲突的问题.本文拟就不作为犯罪问题之一的作为义务根据进行探讨,希望能通过对作为义务根据的合理界定来阐述笔者对作为义务和不作为犯罪问题的一些认识.
关 键 词 ：不作为；作为义务；根据；实质；统一
作者简介：陈杨,重庆电子工程职业学院讲师,硕士研究生,研究方向：法律,贸易经济；谢宏,重庆电子工程职业学院讲师,硕士研究生,研究方向：法律英语.
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-260-02
一、问题及意义
(一)案例与问题
案例：1993年3月,浙江农民李某和同在工厂打工的女青年项某相识并相恋,不久项某就怀孕了.同年6月,李某提出要跟项某分手,并要项某去医院做流产手术.项某坚决不同意,几次欲跳楼.去年9月5日中午,李某与项某发生争吵,争吵中,李某还用打火机扔打项某.项某感到绝望,走到走廊里,喝下了事先准备好的一瓶敌敌畏,又走进了李某房间.此时,李某不但没有及时去救人,反而一走了之,临走时怕被人知道还将房门锁上.李走后很长时间,项某才被人发现送往医院,但因救治无效死亡.案发后,李某向机关投案自首.法院开庭审理了这起见死不救案.法院审理后认为,李某在发现项某服毒后采取放任态度,将宿舍门锁上外出,致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡,李某作为负有特定义务的人,主观上希望并追求项某死亡结果的发生,以解脱自己的负担,这与他不采取救助义务与项某死亡的严重后果之间有直接的因果关系,其行为已构成不作为形式的故意杀人罪,鉴于李某能够主动投案自首,依法从轻判处其有期徒刑五年,并向项某的父母赔偿损失3.5万元.李某不服一审判决,提出上诉.金华市中级法院经过审理,驳回上诉,维持原判.
该案中,要解决李某的行为的刑事责任问题,关键就取决于李某在项某服毒后见死不救是否属于刑法意义上的不作为.但依照现行刑法理论通说,在项某出现死亡危险时,李某既无法律上的义务（婚恋双方并无相互救助的法律义务）,也无职业上的义务（“男友”不是一种职业）,亦无先行行为引起的救助义务（“婚前性行为”、“争吵”、“扔打火机”等也不属于传统理论所谓的“先行行为”）.这样,李某的行为就只能被判无罪.这样的结论显然与实际的审判结果相悖.这不免让人产生一个疑问,该审判是依据什么判定李某负有特定义务?这种义务的根据从何而来?
(二)争议与意义
根据现行作为义务根据理论,我们似乎很难回答以上的疑问.这显示出该理论对司法实践的指导作用十分有限.判决结果合“理”却不合“理论”的情形不禁使人提出这样两个方面的问题：一是通过作为义务来判断某行为是否属于刑法意义上的不作为这个标准是否存在问题?二是现有的作为义务根据理论是否存在问题?
对不作为犯罪,特别是不纯正不作为犯罪的判断问题一直以来都是中外刑法学界所面临的难题.而问题的核心在于判断哪些不作为构成刑法意义上的行为.首先,作为义务是不作为行为与危害结果之间具有刑法上因果关系的条件.如果从防止结果发生的可能性上来讲,不作为行为本身就具有原因力.比如单纯从逻辑上看,旁观者对落水者不予救助致使落水者被淹死,如果任何一个旁观者及时出手相救这种结果就有可能避免,所以不救助行为与结果之间都是具有因果关系的.那么能否将这一结果归责于所有的旁观者呢?显然不能.所以单独依据逻辑上的因果关系来对不作为行为归责就会扩大不作为的范围.作为义务在这里的作用就是从这些逻辑因果关系中选择出具有刑事法律属性的因果关系,即刑法上的因果关系,从而准确的限定可供归责的不作为行为的范围.在该例中,刑法只确认具有作为义务的行为人的不作为与危害结果之间的因果关系,没有作为义务刑法就不认为有因果关系.
其次,作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素本质特征.由于作为义务的存在,一个不作为行为才上升为刑法上的行为,也由于作为义务的存在,该刑法上的行为与危害结果之间才具有刑法上的因果关系,所以行为人不履行该义务就反映了不作为行为成立犯罪的基本事实.另外,作为义务也是不作为犯罪构成要件之一部分.正是义务的不履行使得不作为成为刑法否定的对象,即能履行而不履行,致使危害结果的发生,具有严重的社会危害性,这就直接反映出不作为犯罪的犯罪构成的本质特征.
因此可以认为,作为义务在不作为犯罪中处于核心地位.它不仅是不作为成为刑法上的行为的前提,还在判断罪与非罪、此罪与彼罪中发挥着关键性的作用.所以本案例中通过作为义务来判断某行为是否属于刑法意义上的行为的思路没有问题.需要解决的问题只是李某是否具有作为义务,其作为义务的来源是什么.
以上问题正是本案例中引起争议,令人困惑的症结所在.对作为义务根据理论作进一步深入的研究,则不仅在理论上无法厘清不作为犯罪领域内存在诸多争议,更会引起相关司法实践中的混乱局面.鉴于此,本文将就不作为犯罪的作为义务根据以及相关立法进行探讨,以期对此问题能有更深入的认识.
二、作为义务相关概念
(一)不纯正不作为犯罪及其作为义务
1．不纯正不作为犯罪的概念
根据犯罪行为表现形式的不同可将犯罪分为作为犯与不作为犯,而不作为犯罪通常又有纯正不作为犯与不纯正不作为犯之分.纯正不作为犯罪是指犯罪构成要件的行为是以不作为的形式在刑法中规定下来的犯罪.如我国《刑法》第128条的私藏、罪,第201条、202条的偷税、抗税罪,第261条的遗弃罪等.纯正不作为犯罪的实质是违反了刑法的命令性规范,其作为义务和不作为这种行为形态均为刑法所确认,所以对其进行处罚不存在问题.而不纯正不作为犯罪才是全部不作为犯罪的核心,有关不作为犯罪的争论几乎都是围绕着不纯正不作为犯罪展开.