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一、知识产权侵权损害赔偿的原则

无论是理论还是实物界对于知识产权侵权损害赔偿的原则均存在着争议.一种观点认为,知识产权侵权的损害赔偿应当是补偿性的,这是符合民法中的损益相当原则的;而另一种观点则认为,知识产权侵权损害赔偿应当是具有惩罚性的,特别是对那些行为人故意侵犯知识产权,或者是侵权情节严重的行为人,如果不进行一定的惩罚就难以遏制知识产权侵权行为的蔓延.

我认为,损益相抵原则是民法的基本原则,也就是说在民事主体的权利受到损害的的情况下,侵权行为人应当给予相当于损害价值的赔偿,以使其权利恢复到未受损情况下应当具备的状态.如果将知识产权侵权损害赔偿的原则定为具有一定的惩罚性,那就会使受害方获得多余的利益,这种超过的部分实际上是一种私人罚款,而民事主体之间处于一种平等的地位,并没有惩罚对方的权利,况且这与私法的补偿性质是不相符的.这种情况会导致这样一种负面的影响:鼓励人们去追求不正当的利益.这与民法的公平、损益相抵、以及等价有偿等原则是不相符的.有相当一部分学者之所以坚持应当采用惩罚性原则是因为他们认为,如果对侵权行为人给予一定的惩罚,就会有效的抑制侵权行为.但我认为并非只有在这种情况下才可以抑制侵权行为.


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我国现行的知识产权侵权损害赔偿立法及司法解释中,只有著作权的立法是符合补偿性这一原则的.《著作权法》第48条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的 ,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿,实际损失难以计算的 ,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿.赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支.权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的 ,由人民法院根据侵权行为的情节 ,判决给予50万元以下的赔偿.适用的顺序是优先适用知识产权权利人的实际损害,侵权人违法所得次之 ,法定赔偿额又次之.商标法与专利法中对于实际损失与违法所得没有规定严格的适用顺序,而是在相关的司法解释中赋予权利人选择权,然而在具体的案件当中受害人的实际损失与侵权行为人的违法所得并非是相同的.所以我认为商标法与专利法的规定是不科学的,希望在今后可以对此加以修正.二、知识产权侵权赔偿数额的确定

通过对知识产权侵权案例的整理、分析,我们可以发现司法实务中一审确定构成知识产权侵权并判处了一定赔偿额的案件,无论是原告上诉还是被告上诉都将"原审判赔数额不合理"作为上诉的理由之一.而二审法院即便是觉得赔偿额不合理,也因为难以找到更合理、更科学的计算方式而维持原判.从司法实践的现实状况来看,现行法律对于知识产权侵权赔偿的规定也确实存在着问题,而如何在当今的法律和制度的框架内实现变革,从而解决判赔标准不一致、同样的案件不用的结果,是一个迫在眉睫的课题.


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我国立法中对于侵犯知识产权赔偿额有以下三种计算方式:权利人的实际损害、侵权人的获利以及法定赔偿额.这三者间的适用顺序因法律规定的不同而不同.著作权法规定:优先适用知识产权权利人的实际损害,侵权人违法所得次之,法定赔偿额又次之.而商标法规定:优先适用知识产权权利人的实际损害或者侵权行为人的违法所得,而法定赔偿额次之.专利法规定:优先适用权利人的实际损害、侵权人的获利次之,然后参照专利许可费的倍数,最后才能适用法定赔偿.相关的司法解释中对于这三种计算方式作出了规定.法律规定的是简洁的,可是这就给司法实务带来了诸多不确定的因素.

我们以这三种计算方式为例进行分析,第一种:权利人的实际损失,这无疑是最恰当的一种赔偿方式,能够真正的填补权利人所受到的损失.但法律上简单的表述在现实中却是极其的复杂,它的计算涉及到利润损失、商誉损失、精神损失等,单就其中的利润损失都是很难确定的,要考虑到销售量的流失、增加的成本、市场上所存在的对受侵害专利的需求、权利人应该得到的利润额等几个方面加以考虑.诸多不确定因素的叠加必然会造成判赔结果的不同,也就达不到"合理的赔偿".第二种:侵权人的违法所得,是侵权人侵犯他人的知识产权所获得的利益.在实践中,确定侵权人的违法所得通常需要依据侵权人

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的财务帐册记载来计算.然而 ,由于权利人很难取得侵权人的财务帐册等财务资料 ,因而往往难以准确计算侵权人的违法所得.况且在一些公司的财务制度不健全、运作不规范的情况下,更是增加了计算违法所得的难度.现实中有很多的案例表明侵权行为人自身的生产要素在获利中占据着很大的比重,而真正被侵犯的专利所占的比例很小,这时就要求我们做出合理的判断,扣除侵权行为人自身的生产要素所带来的利益,以免判陪结果对侵权行为人过于苛刻.第三种:法定赔偿额,知识产权法律对于法定赔偿额的确定,只是笼统地规定由人民法院根据侵权行为的情节来确定.法院将自由裁量权交由法官,那就要对其的使用做出严格的限制.

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综上所述可以得出,我国立法和司法解释尚未对知识产权侵权损害赔偿问题作出具体、系统的规定,而且部分当事人在损害赔偿方面的举证不足,面对各具特色的知识产权保护客体和现实中形形色色的侵权损害形态, 现行法律对赔偿问题所作的原则性规定早已力不从心.在难以查明原告损失或者被告获利时, 法官自由裁量的余地又比较大,所以多数案件按照定额赔偿的方法进行裁决.但裁判文书一般均未具体分析确定赔偿额所酌定的因素及其作用, 有的甚至不表述法院斟酌了哪些因素, 难免给当事人和公众以" 暗箱操作" 之感, 不能充分体现" 合理赔偿" 的原则.

知识产权损害赔偿的计算中涉及到了诸多因素,这些因素中有可以确定的,也会有很难确定的因素,而我们的任务就是要尽可能的找出与赔偿额相关的所有因素,并将其分类整理,以使侵权赔偿数额的产生更科学、 更合理、 更确定、 更透明.其核心在于: 通过对侵害知识产权行为涉及的所有因素的拆分, 由法官引导当事人量化具体因素, 或法官依职权主动查明相关因素, 应用一定的计算、 推导、 演绎方法, 并通过相对确定的科学的计算公式, " 最大程度确定" 地计算出侵权损害赔偿数额." 最大程度确定" 规则在具体操作过程中, 并不排除对一些不确定因素的应用, 但要求在计算侵权损害赔偿数额时, " 最大程度" 地减少那些不确定因素对计算结果的影响, 以使最终产生的结果更加科学、 准确地接近一个合理值.

参考文献:

[1] 郑思成.《知识产权法新世纪初的若干研究重点》[M]. 法律出版社,2004年版.

[2] 戴建志、陈旭.《知识产权损害赔偿研究》[M]. 法律出版社,1997年版.

[3] 刘茂林.《知识产权法的经济分析》[M]. 法律出版社,1996年12月版.

[4] 周晓冰. 建立知识产权损害赔偿的"最大程度确定"规则[J].电子知识产权,2008年第9期.

[5] 蒋志培. 论知识产权侵权的损害赔偿[J]. 电子知识产权,1998年第1期.

作者简介:史晓静,女,汉族,北京工商大学10级民商法学硕士研究生,主要研究知识产权方向.焦新哲,女,汉族,北京工商大学10级民商法学硕士研究生,主要研究票据法方向.

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