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摘 要 民事诉讼基本原则是民事诉讼立法的基石,它贯穿于民事诉讼全过程,作为指导诉讼主体进行诉讼的指导性准则,具有提纲挈领的作用及弥补具体规范不足的功能.综合对我国素来的立法传统、现实需要及对国内外立法例的考察,我国应当设专章、对民事诉讼特有的基本原则加以明确规定.

关 键 词 民事诉讼 基本原则 诉讼结构 辩论原则 处分原则

中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-321-02

一直以来,“民事诉讼法基本原则是《民事诉讼法》中最为重要、最为核心、最为复杂、理论性实践性最强的研究课题.”①从现行法律究竟规定了多少个基本原则,到要不要规定基本原则,再到如何规定基本原则,各个学者均持有自己的观点,分歧甚为巨大.笔者拟就此问题提出自己的一点看法.

一、我国应当设立专章规定民事诉讼法基本原则

笔者认为,我国在不久的将来修订《民事诉讼法》或制定《民事诉讼法典》时,应当对民事诉讼法基本原则进行专章的规定.结合学者的相关观点,这一主张的主要理由如下:

(一)在民事诉讼法典中明确规定基本原则具有正当性

1.民事诉讼法基本原则的内涵

有学者提出,民事诉讼法不需要制定基本原则.②回答要不要规定基本原则这一问题前,必须界定民事诉讼法基本原则的内涵.基本原则是指贯穿于民事诉讼全过程的、用以指导诉讼主体进行诉讼的、具有指导性、根本性的原则.

从以上定义,民事诉讼法的基本原则应当具有以下几个基本特征:

一是适用范围的普适性、连贯性.基本原则应当是贯穿于整个民事诉讼全过程的,应当适用于民事诉讼的各个部分,具有统率作用,因而也是连贯的,并不因程序的变换而停止适用.

二是指导对象的针对性.民事诉讼基本原则应当体现民事诉讼的本质.民事诉讼的诉讼结构是典型的三角结构,诉讼主体呈三角形的状态,当事人平等对抗,法官居中裁判.③实现当事人充分对抗,法官居中作出裁判,是民事诉讼三角结构体现的民事诉讼本质.


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三是效力上的指导性、根本性.根据法理学上的观点,原则作为规则的上位概念,是建立法律制度和法律调整机制的原理和基本准则,法律原则统摄着法律规范,规范性制度通常是以一定的法律原则为核心的规范集.④在民事诉讼活动中,具体的法律规定规范不到之处,就应当允许法官进行自由裁量,运用基本原则公正地解决问题.

2.民事诉讼法基本原则是民事诉讼立法、司法的指导性原则,起到提纲挈领的作用,能增加诉讼的弹性

有学者认为,《民事诉讼法》上的基本原则不应当也不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能,并认为将基本原则作为具体法律规范不足时的补漏功能显然混淆了基本原则在《民事诉讼法》上与在民法上的基本功能,忽视了二者的界限.⑤对此,笔者并不赞同.首先,民事诉讼法基本原则既具有指导立法又具有指导司法的双重性质.其次,民事诉讼活动具有鲜明的民事特征.民事诉讼调整的是纠纷当事人之间的法律关系,因而具有鲜明的民事特征.鉴于此,民事诉讼法基本原则也应当体现民法原则的特征,起到提纲挈领作用,在具体规范未能明确的领域,则起到补漏的功能.除此之外,还承担着避免绝对的严格规则主义所带来的诉讼僵化、不适应当前社会发展等弊端,增加诉讼的弹性,最大限度地解决纠纷,弥补纠纷所带来的社会裂痕的功能.

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(二)考察我国制定民事诉讼法基本原则的历史传统,规定基本原则的做法并未过时

尽管我国在1979年制定《民事诉讼法》之时,很大程度上是继承了前苏联的立法体例,但在立法时还是通过了充分的论证的.⑥在现行民事诉讼法运行过程中,基本原则仍然发挥着重要作用,不仅承担着指导诉讼主体进行诉讼的司 能,而且在具体条文规定不完整的时候,能够起到补漏的作用,例如泸州“二奶”继承案,就是用公序良俗原则而非具体的法律规范来定案下判.

(三)考察国内立法体系,规定基本原则能保持法律体系的一致性

在国内法律中,民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为法领域中的基本性的法律,因其调整对象涉及面非常广泛,纠纷案件所出现的情形就算再完备的成文法都无法穷尽,那么就必须借助确立基本原则以解决具体规范解决不到的情形,因而,都明确规定了基本原则.在此笔者并不赞同将《海商法》的立法经验直接适用于《民事诉讼法典》的说法⑦,这是因为:《海商法》与《民事诉讼法》具有不同的法律位阶,应当有不同的立法例,而且,《海商法》具有国际法和国内法的双重性质,其内容的规定,更多地是与国际法、国际惯例相接轨的,因而,受国际惯例的影响甚大,与具有国内法性质的《民事诉讼法》并不相同,因此《海商法》的立法经验并不能全然适用于《民事诉讼法典》的制定.

(四)考察各国立法例,设立专章、有针对性地规定基本原则是最佳选择

笔者认为,我国应当参照日本民事诉讼法及法国民事诉讼法的规定,设专章、以少数的专门条文明确规定民事诉讼法特有的基本原则.理由如下:

首先,德国民事诉讼法所遵循的严格规则主义存在不足.由于德国完备的立法,致使立法者相信完备的法律规范已经能够穷尽所有的立法情形,因而,没有必要再规定基本原则.随着我国经济、社会的飞速发展,鉴于立法的滞后性,已经不能满足解决社会就纠纷的所有需要,此时若不规定基本原则作为补漏,就难以解决严格的规则主义带来的法律僵化的情形,更何况,我国的立法的完备程度不高,还存在很多漏洞,因而不宜采取德国的做法.

其次,前苏联的立法体例将基本原则与其他内容混合在一个章节中加以规定,容易导致逻辑上的混乱.在现代立法技术能够分清各个内容的情况下,没有必要同在一章中加以规定,以免到时混乱和误会.我国1979年制定的民事诉讼法正是继承了前苏联的立法例,将基本原则与民事诉讼的任务和范围统一规定在第一章中,出现了不少问题,例如某些基本制度与基本原则混同,某些根本不属于基本原则等等.

最后,日本和法国的民事诉讼立法体例可以有效避免德国民事诉讼法及前苏联的民事诉讼法立法体例的弊端.对基本原则加以专章规定,能够在法典中清晰突出基本原则的地位、功能,与法典的其他内容区分开来,避免混同,符合现代立法技术的要求.同时,效仿日本民事诉讼立法,将民事诉讼特有的少数条文加以规定,在避免与法律体系内其他法律的重复而导致的繁冗的同时,能够突出重点,促使司法者以民事诉讼独有的思维,依照民事诉讼的原则来解决问题,促进诉讼的专业化.

二、完善我国民事诉讼法中基本原则的立法

(一)对现行《民事诉讼法规定》的基本原则的检视

以民事诉讼法基本原则的内涵和特征来检视我国现行《民事诉讼法》第5条至第17条规定的基本原则内容,能得出如下几种结论:

1.不具有普适性、连贯性特征的

根据基本原则所应当具有的普适性、连贯性特征,我国《民事诉讼法》第5条规定的同等、对等原则、第9条规定的调解原则、第11条规定的适用本民族语言文字原则、第16条规定的人民调解委员会调解原则、第17条规定的民族自治地方制定补充或者变通规定的原则,均因不具有普适性,不适宜作为基本原则加以规定.

2.调整对象并非诉讼主体的

根据调整对象是否属于诉讼主体的标准,我国《民事诉讼法》第6条规定的人民法院独立审判原则、第7条规定的以事实为根据,以法律为准绳原则、第14条规定的检察监督原则、第15条规定的支持起诉原则,均因调整对象不属于诉讼主体而不适宜作为基本原则.

3.混淆了基本制度与基本原则的

我国《民事诉讼法》第10条规定的合议、回避、公开审判和两审终审制度,是属于民事诉讼基本制度范畴,并不属于基本原则.

由此可见,只有第8条规定的诉讼权利平等原则、第12条规定的辩论原则、第13条规定的处分原则符合民事诉讼法基本原则的内涵与特征,是民事诉讼法特有的基本原则.

(二)完善我国民事诉讼法基本原则立法的思路

笔者认为,完善我国民事诉讼法基本原则应当遵循以下思路:

1.删除不属于基本原则的条文

根据上述分析,笔者认为,现行《民事诉讼法》中除第8条、第12条、第13条规定的基本原则应当保留外,其他的均不宜作为基本原则被确立.在将来制定《民事诉讼法典》时要注意不再保留.

2.保留诉讼权利平等原则、辩论原则和处分原则

笔者赞同保留诉讼权利平等原则、辩论原则及处分原则.原因有二:一是这三项原则均符合民事诉讼法基本原则的内涵及特征,是贯穿于整个民事诉讼活动过程的,用以指导诉讼主体进行诉讼的基础性原则,具有指导性、补漏性功能.二是因为这是民事诉讼法特有的原则,民事诉讼以此三项原则区别于刑事诉讼和行政诉讼,是民事诉讼的精髓所在.

3.增设法院公正、快速审判原则及诚实信用原则

应当通过重新制定基本原则来确立民事诉讼的根本指导思想,清除从前苏联民诉立法上继承过来的兼有强烈意识形态特征和国家干预主义色彩的指导思想.至于在民事诉讼中确立诚实信用原则,并非是日本民事诉讼立法的专利,我们可以大胆借鉴.诚实信用原则的主要机能在于防止滥用权利,以保障法律的安定性.一方面,法院可以通过此项原则来否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为,维护法的稳定性,另一方面,可以防止当事人滥用诉讼权利.此项原则已被德国、日本及美国等有代表性的国家所规定.因此,我国也应当增设城市信用原则.

4.调整基本原则的次序

在确定好基本原则的内容后,应当根据基本原则各自的功能调整顺序,可按照:法院公正、快速审判原则――诉讼权利平等原则――辩论原则――处分原则――诚实信用原则的顺序来规定.从根本指导精神到具体的法律适用上指导性原则,以求保有完整的体系性与逻辑性.

注释:

①⑥吴明童.我国民事诉讼法基本原则的修订完善研究.西南民族大学学报(人文社科版).2006

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