《档案法》“软法”文献综述

摘 要：对《档案法》实施25年来,发表的有关《档案法》“软法”说的文献进行了梳理,分析了各种“软法”说的认识,并进行了归纳和总结.以期对我国的《档案法》研究及档案执法有所借鉴和帮助.关 键 词 ：档案法；软法；综述《档案法》颁布25周年了,回顾《档案法》实施的过程,不能不面对这样一个事实,《档案法》在档案行政管理工作的实际效能乏力,很难达到当初人们的预期目的,而被许多人视为“软法”,让《档案法》“硬”起来的呼吁声不断.因此,有必要对“软法”说现象进行一下梳理,以期对我国的《档案法》研究及档案执法有所借鉴和帮助.1 “软法”的提出1989年,《档案法》实施的第2年,李金山、康清就在《对档案执法的反思》一文中,第一次提出了《档案法》“软法”一说.他们认为：“各级领导法律意识不强,不习惯依法办事而是以政代法.把领导指示、‘红头文件’凌驾于法律之上,有利于自身的就执行,不利于自身的就不执行,把法律视为‘软法’.” [1]这是在知网期刊网络出版总库中已知的最早涉及档案法与软法提法的文献,此后,共有85篇文献涉及《档案法》时提及“软法”,并且,分布在各个年度.直接提及“档案法是软法”的是在2000年王树强、宋吉清、李秀莲发表的《提高执法队伍素质 强化档案法律严肃性》一文当中.作者说：“不少人对于档案执法存有畏难发愁思想,认为‘档案法是软法’、‘低法一等’,执法工作‘动不了真格的’.”[2]这种认识,不仅来自档案部门内部,也来自外部.比如,有人说,“《档案法》只是你们部门的法”,“是一部软法”.体现不出国家法律的严肃性、权威性.[3]《档案法》已生效多年,之所以有“软法”之说,是因为“它所规范的对象并没有认真按法律要求去做,对这种情况如不纠正,势必造成《档案法》是软法的误解”.[4]2 与档案执法关联性最大《档案法》颁布后,档案执法成为档案行政管理部门的一项重要职能与工作,也是一个重要的实践问题.在85篇提及《档案法》“软法”的文献中,有79篇同时涉及“档案执法”,占92.94%.而且,这79篇文献中,均是以档案执法中存在的问题提及《档案法》软法之说.其中,有74篇将其视为“执法问题”,29篇将其列为“执法存在问题”（两者有重叠的）.在这些文献中,有29篇来自档案局,24篇来自高校,1篇来自档案馆.上述统计说明,《档案法》“软法”说是一个来自档案执法实践中的问题,并且表明,档案执法与《档案法》“软法”之说关联性最大,同时,也说明,将《档案法》“软法”之说视为档案执法中存在的问题具有一定的普遍性.实际工作者与理论工作者对此有着相近的认识.“认为现行法律没有赋予档案行政管理部门足够的权力、权威和手段,使我们在日常工作中强硬不起来.”[5]3 操作性成为《档案法》的软肋在85篇提及《档案法》“软法”的文献中,有28篇涉及《档案法》的操作性问题,占到了32.94%.1992年,王景高先生在《在〈档案法〉的旗帜下开拓前进》一文中,第一次提到档案法律法规“操作性不强”.来自基层档案局的同志对此感受更深,他们“总觉得原则性强,可操作性不够”.[6]不少人认为：“《档案法》本身存在着的一些缺陷日趋明显,如规定较原则,可操作性较弱等,使得其贯彻实施碰到了不少困难,违反《档案法》的现象屡见不鲜.因此,有人说《档案法》是‘软法’.”[7]由此可见,操作性不强成为《档案法》实施中的“软肋”.丛顺滋、张良先、姜立新、刘冰欣四位同志更是在《事在人为“软法”不软——一起非法占有国有底片档案的查办启示》一文中,将“必须增强法规的可操作性”,作为对该市某局在职职工王某长期非法占有市档案馆历史照片底片档案一案查处的启示之一.文中特别强调：“应当把增强操作性作为健全档案法制的关键环节来抓,使档案法规更加完善、更有力度、更便于执行.”[8]4 软就软在不完善、不具体、不配套、不明确在85篇提及《档案法》“软法”的文献中,除上面提到的“操作性”问题外,有32篇认为《档案法》不完善、不具体、不配套、不明确,超过了全部85篇文献的1/3.其中,认为《档案法》不完善的12篇,占85篇文献的14.12%；认为《档案法》不具体的3篇,占3.53%；认为《档案法》不配套的5篇,占5.88%；认为《档案法》不明确的12篇,占14.12%.“我国的档案法规体系尚待完善,现有的《档案法》和《档案法实施办法》以及各省、市、自治区的地方性档案管理条例缺乏应有的系统性、操作具体性和执法严密性.”[9]虽然说“目前,我国档案事业法规体系初具规模,但这一体系依然存在着诸多问题,缺乏科学性、计划性、立法结构不明、逻辑不强、立法技术等方面的问题,甚至还有重复、互相抵触的现象,因此,给执法监督工作的具体操作带来重重困难”.[10]不难看出,《档案法》及其法规体系的不完善、不具体、不配套、不明确成为《档案法》实施中的又一软肋.5 “刑法”和“强制性”的关注较多在85篇提及《档案法》“软法”的文献中,有19篇同时提及了“刑法”,有13篇提及了法的“强制性”.“在有些人心目中,国家法律有软硬之分.‘硬法’是执法主体为司法机关的法律,与限制人身自由相联系,通俗地说,是带的人执法,如刑法；‘软法’是执法主体为行政机关的法律,万一抓到了‘大不了罚几个钱’,通俗地说,是不带的人执法”,[11]如档案法.“想不明白为什么国家对如此重要的档案事业不采取雷霆手段加以定位和固化.”[12]希望《档案法》成为《刑法》一样的硬法,是许多档案人的期盼.于是,发出了“《档案法》决不是‘软法’”[13]的呼唤.也有一些同志指出,应当更多关注法律的严肃性,对违反《档案法》构成犯罪的不得随意适用刑事类推.王树强、宋吉清、李秀莲认为：“档案法的确不像宪法那样是国家根本大法,也不像刑法那样更多的是靠强制手段解决问题.但《中华人民共和国档案法》毕竟是全国人民代表大会常务委员会通过的、体现国家和人民意志的、人人必须遵守的法律.”[14]王月娥指出：“在一些人的头脑中,只有刑法才是法,才有权威性,其他法都是‘软法’.《档案法》是‘软法’的看法,是这种思想在档案行政执法部门及其执法人员中的反映,是法制意识不强的体现.”[15]赵连裕更是对有关档案杂志和有关《档案法》宣传材料对违反档案法构成犯罪,追究刑事责任,轻易提出适用刑事类推制度问题提出了批评,认为“这样宣传容易造成混乱,使人们对《档案法》、《档案法实施办法》在心目中产生是‘软法’的误解,因而,极不严肃”.[16] 6 档案法以指导性规范为主且责任性规范调整范围小、形式温和近年来,又有从行政法角度看待《档案法》“软”与“硬”的文章.2010年,杨立人撰文认为：“档案法以指导性规范为主要成分.”指导性规范区别于强制性规范,是指不需强制执行的规范.档案法较多地由指导性法律规范构成,“档案法中的责任性规范调整范围小、形式温和”,档案法中,强制性规范所占比例少,调整范围小；相应地,责任性规范的适用范围也比较小,主要是针对某些有损国家和社会利益的违法行为.在惩罚性规范中,《档案法》及其《实施办法》只采用了相对温和的财产罚和申诫罚,而未将较为严厉的人身罚和能力罚引入其中.这表明,它是一部相对温和的部门行政法,有些学者因此称其为“软法”.他还特别强调：“温和性的法律规范有利于创造一个和谐的档案工作环境,但它相对地减弱了对违法行为的惩罚力度,降低了档案法的威慑力,这就要求档案执法工作应具有更高的艺术性和柔韧性,需要更多地依靠档案行政指导来完成.”[17]需要说明的是,作者这里所说的《档案法》为“软法”,与前面多数文献作者所说的《档案法》是“软法”已不是同一概念.这表明,关于《档案法》“软法”研究已经发生变化,进入一个新的阶段与层次.7 结语综上所述,有关《档案法》“软法”之说,是档案法制化过程中,从理论到认识,从组织到实施,涉及多个方面与层面的问题,这个问题的存在,有其客观性.对待这个问题不能置之不理,任其传播；也不必过于担心.应当理性客观地看待这一问题,深入研究这一现象.参考文献：[1]李金山,康清.对档案执法的反思[J].档案管理,1989（5）.[2][14]王树强,宋吉清,李秀莲.提高执法队伍素质 强化档案法律严肃性[J].山东档案,2000（6）.[3][6]黄金龙.给《档案法》修改提建议[J].中国档案,1994（9）.[4][13]赵连裕.《档案法》决不是软法[J].贵州档案,1994（3）.[5][12]姜龙飞.正视档案法规的“软法”之治[J].中国档案,2011（3）：17.[7]张华.希望从这里诞生——由《沈阳市档案管理行政处罚办法》想到的[J].贵州档案,1994（6）.[8]丛顺滋,张良先,姜立新,刘冰欣.事在人为“软法”不软——一起非法占有国有底片档案的查办启示[J]. 山东档案,2000（6）.[9]麻新纯.对中国档案法制化背景和现状的分析[J].山西档案,2001（5）.[10]周继明.档案执法中存在的问题与对策刍议[J].长沙铁道学院学报（社会科学版）,2005（1）.[11]李丽辉.“软法”概念探微[J].昆明理工大学学报（社会科学版）,2006（4）：43～47.[15]王月娥.正确处理档案行政执法中的几个问题[J].山西档案,2003（2）.[16]赵连裕.违反《档案法》构成犯罪的不得随意适用刑事类推[J].档案与建设,1993（3）.[17]杨立人.档案法特点研究[J].档案学研究,2010（4）.（刘东斌组稿 作者单位：华北水利水电学院档案馆 来稿日期：2012-10-15）