本站原创摘 要 :间接正犯,是一种与共同犯罪理论有着密切联系的特殊犯罪形态.本文通过综述理论界对间接正犯各个问题的不同见解和观点,以加深对这一问题的了解和学习,并对刑事立法和实务具有重要的指导意义.
Abstract: Indirect criminal, is a mon crime and closely related to the special theory of crime. This paper reviews the various theorists on the issue of Indirect Criminal different views and perspectives to deepen the understanding and study of this issue, and criminal legislation and practice he important guiding significance.
关 键 词 :间接正犯共犯
Key words:Indirect Acplice
作者简介:程霞(1982.01―),女,甘肃兰州人,硕士,山东省莱芜市莱芜职业技术学院助教,研究方向:刑法.
间接正犯,作为一种与共同犯罪形态密切相关的特殊的犯罪形态,它通常是指行为人利用他人行为而实施自己的犯罪,而被利用者由于具备某种特殊条件而与行为人不构成共同犯罪的情形.它在大陆法系的日本,德国及我国台湾地区刑法学界得到普遍程度的重视,研究.我国刑法对间接正犯尚无明文规定,仅仅在理论上有所研究.因此,对间接正犯理论进行综述,对其理论和立法加以比较研究,对我国间接正犯理论的深化和立法的指导有重要意义.
一、间接正犯理论发展
(一)英、美、法系刑法关于无罪写作技巧人理论
普通法系的法律词汇中无间接正犯的概念,但其所谓的“无罪写作技巧人”(Innocentcagent),与间接实行犯有异曲同工之处.它是指利用善意或不知情者或无罪之人为道具,或一个人在他人的唆使与请求下实施了某一个犯罪行为,但对犯罪事实缺乏了解或一无所知,因而不构成犯罪的情形. 无罪写作技巧人与间接实行犯实质上是两大法系对同一现象所作的不同角度的观察,无罪写作技巧人是从被利用者角度出发,而间接实行犯是以利用者角度出发.
(二)大陆地法系关于间接正犯的理论
近代刑法理论中的间接正犯犯概念产生于主观主义未普遍发达时代的德国法学.一般笼统认为间接实行犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出的范畴.
共犯从属性说认为,教唆犯和带助犯从属于实行犯,实行犯不构成罪,就失去了处罚教唆犯,帮助犯的基础.但是具有刑事责任能力者教唆或帮助无刑事责任能力或未达到刑事责任年龄人实施的犯罪行为仍坚持该说,教唆者或帮助者就不能依法论处,显然不合情理.
1828年德国刑法学家史就贝尔将精神的发起者称为间接正犯,成为今日用语的源头.但内容与教唆犯观念混淆不清.直到19世纪末叶,德国刑法学家米特尔迈尔和泰特夏等才将正犯与教唆教界限划清,自此,间接正犯概念确立.
1919年的《德国刑法草案》第26条规定的“对于非依犯意而行为之他人,或无责任能力之人,以犯意教唆其为犯行之实施之,是为间接正犯.他人实际上具有犯意,且有责任能力在事后始知悉者,仍成立间接正犯”被认为是刑法史上首次明确规定间接正犯概念的立法例.
日本继受德国刑法之前,并未使用间接正犯概念,冈田朝太郎留学德国,将间接正犯理论首次介绍到日本.1927年日本刑法改正预备草案明示间接正犯并归入共犯规定.
二、间接正犯的概念
间接正犯,也称间接实行犯.对于其概念由于各国的理论基础,学者的观点不同,有不同的概念界定,大致有以下三类:
1、在各自承认间接实行犯的范围基础上,进行具体描述.有人认为间接正犯是行为人利用欠缺构成要件故意之人,不知情者或者利用他人欠缺适法性之行为或利用无责任能力之人,以实现犯罪构成要件之情况,也有论者认为间接正犯是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄因而不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的犯罪分子.
2、从工具论角度和利用者与被利用者之间的利用性进行概括.如笼统定义为利用他人为工具而实现犯罪行情形,或认为是利用他人行为而实行自己犯罪的人.日本学者,小野清一郎,柏卡千秋如是见解.
3、以间接正犯与被利用者之间的非共同犯罪性来定义.如我国刑法学者陈兴良教授以为,“间接实行犯把一定的人作为相似度检测实施是犯罪行为,其所利用的相似度检测由于是有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系,间接实行犯对于其所通过相似度检测实施的犯罪行为完全承担刑事责任.这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任直接性的统一,就是间接实行犯.”
三、间接正犯的“正犯性”理论
间接正犯通过对其概念及相关理论分析,已经明确其非共同犯罪性为其基本特征,但是,间接正犯仅仅利用他人为相似度检测实行自己想要实施的犯罪,自己不直接参与,却将其视为实行犯即正犯错误,理论依据何在学者们有如下论证:
1、行为支配说,此说认为,在间接正犯成立的场合,利用者的行为支配着被利用者的行为,即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位,因而利用者的行为具有正犯性.
2、实行行为性说.此说在日本为通说,如大冢仁写道:“间接正犯的正犯性质的实体,在该场合被认为存在与直接正犯无异的实行行为性.即在背后的利用者所行为中,主观上具有实行的意思,客观上使被利用者的行为实现一定的犯罪,即可以看出来包含能够招致侵害,威胁法益的现实危险性这一点.”
3、规范的障碍说.此说被认为是补充通说的一种见解.为日本学者西原春夫所主张.依此说,打算利用的他人,从规范上看,是否成为犯罪实现的障碍成为标准.“即使是他人,他不能成为规范的障碍时,其利用与自己之手实现犯罪是同样的,于此,能承认正犯性.他人能成为规范的障碍时,因为作为法秩序在这里不能承认一方的利用关系,所以等到被利用者着手于犯罪的实行(共犯从属性)才承认犯罪(共犯)成立.”――西原春夫.
4、工具说.也称道具论,是解释实行性最广最深得人心的理论,在一定程度上也是其它理论的基础.该说认为,被利用者作为法的不自由者,在法的性质上与直接正犯使用机械或器具情形相同,因而极率直地将此解释为“仅不过利用有灵魂的道具而已.”
5、原因条件说.该说认为对于间接正犯利用他人行为而发生的犯罪结果具有原因力,被利用者的行为只不过是条件而已,利用者应负正犯之责.
6、犯意说.认为间接正犯是以自己意思利用他人犯罪.因此即使利用者没有直接实施犯罪,也应视为正犯.
7、构成要件说,认为实行符合构成要件定型性的行为均为正犯行为,间接正犯只不过是实行的方式之一.
四、我国间接正犯理论的存在与发展
我国现行刑法对间接正犯尚未明文规定,但在实践中此类案件却很多.例如,1983年4月12日的《天津日报》所载青年刘某指使五岁盗窃他人财物,妇女王某利用13岁常某案,王某利用其12岁的儿子故意伤害他人致死案.
(一)我国理论界对间接正犯的分类
我国刑法学界,有学者认为,结合我国的刑法规定,间接正犯形式有以下几种:
第一,教唆未达到刑事责任年龄的人实施的犯罪行为.根据我国《刑法》规定:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任.已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒罪的,应当负刑事责任.所以利用不满14周岁的人实施犯罪行为,利用者都以间接正犯论处,利用已满14周岁不满16周岁的人,实施除犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒以外的行为时,利用者成立间接正犯.
第二,教唆精神病人实施的犯罪行为.我国《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或控制自己行为的时候造成危害后果的等不负刑事责任.”犯罪分子往往利用精神病人这种症状,教唆其犯罪.因此,对这种教唆犯应以间接正犯论处.
第三,利用他人过失实施的犯罪行为.我国《刑法》第22条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪.”因此,一人过失犯罪,一人故意犯罪,两者不能构成共同犯罪,刑法理论认为,对于这种故意过失混合犯罪应分别予以定罪处罚.如果某人过失犯罪是由另一人故意促成的,那么对促成者应以间接正犯论处.
第四,利用他人的意外事件实施犯罪行为.这是指被利用者的行为在客观上是危害社会的行为,但他在实施这一行为时,主观上既无故意也无过失,是意外事件,对于利用者应以间接正犯论处.
第五,也有论者认为,利用他人合法行为实施犯罪也以间接正犯论处. 如利用正当防卫,紧急避险等,对利用这些合法行为实施犯罪的利用者而言,应以间接正犯论.
第六,还有论者认为,以强制方法利用他人实现自己犯罪目的的,也是间接正犯. 例如甲让乙去杀丙,乙若不去,就先杀乙,乙终于被迫去杀丙.甲是本案的间接正犯,乙是胁从犯.
通过对间接正犯有关理论的综述,将国外特别是大陆法系国家对于间接正犯理论有关问题的争议介绍、对比之后,可以对我国刑法关于共同犯罪的理论有深刻的思考,更进一步加深对间接正犯的理论的学习.