反垄断法是高级的法律化的产业政策

内容摘 要传统观点认为,反垄断法与产业政策在经营者集中领域存在不少冲突.这是对反垄断法与产业政策关系的误读.反垄断法与产业政策在本体或价值层面上不仅不存在冲突,相反,两者是同向性互动发展,是相辅相成的.反垄断法是高级的法律化的产业政策.

关 键 词反垄断法产业政策同向性互动发展

作者1倪振峰,上海政法学院经济法系教授.（上海：201701）2丁茂中,华东政法大学竞争法研究所博士生.（上海：201620）

反垄断法与产业政策的关系是一个“老生常谈”的话题,传统观念一般认为两者在经营者集中领域存在不少冲突.这种观点在我国反垄断立法过程中曾经形成不小的社会阻力,它们对我国反垄断法的实施也必然继续产生一定程度的消极影响.深入考究传统观点和诸多国家的社会实践,我们认为：从本体论角度或者价值层面来考察,反垄断法与产业政策在经营者集中领域不存在任何的冲突,相反,它们具有同向性互动发展关系；从制度层面来考察,反垄断法是高级的、法律化了的产业政策,产业政策即使与反垄断法产生冲突,也应该按照法治原则,使产业政策让位于反垄断法；从实践层面来考察,反垄断法的有效实施需要产业政策的积极配合,产业政策也能够在很大程度上促进反垄断执法的发展.

反垄断法与产业政策的本体同向性分析

反垄断法与产业政策在经营者集中领域本身并不具有异向性,它们在最低程度上具有同向性关系.传统观点在此方面有两种研究角度,第一种是从竞争政策与产业政策关系角度来间接论述的,第二种是直接从反垄断法与产业政策关系角度来阐述的.

前者的代表观点如下：从发达的欧美市场经济国家到发展中国家和转型国家,都认识到竞争政策对市场经济运行的重要性,但同时还都程度不同地偶尔或长期推行各种有形或无形的产业政策.在政府看来,不管是产业政策还是竞争政策,都是国家为了促进整个经济发展之政策.但由于各自出自不同的部门,具体价值不同,竞争政策与产业政策常常发生冲突.对此,各方均有自己的理由.产业政策支持者常常着重于眼前利益、社会稳定或某一行业的利益.推行产业政策往往会忽略产业政策对市场机制的长期破坏和对消费者利益的损害.竞争法界一般认为,产业政策会扭曲市场机制.企业的竞争力及产业结构的变化只能靠市场力量的推动,而不应受制于政府的干预,政府只应通过竞争政策维护市场机制作用的发挥,市场主体比政府更有主动性去根据市场竞争来决定自身发展――因为政府并不会为企业决策失误写单并影响到自身的生存.［1］

后者的代表观点如下：反垄断法是从维护竞争性的市场结构出发,禁止企业从事联合限制竞争行为,控制企业的合并行为,不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势,但反垄断法对竞争机制的维护可能会影响某些产业竞争力的加强；与此同时,作为国家对具体产业实施的产业政策,其目的主要是加强产业的竞争力,但产业政策在增强产业竞争力的同时,却没有办法避免市场现存结构的改变对市场竞争的影响甚至限制.从这个角度来讲,反垄断法与产业政策的冲突实际上是很难避免的.首先,反垄断法与产业政策要实现的具体目标并不相同.其次,反垄断法与产业政策实现目标的路径也不相同.［2］

从本体论角度来讲,反垄断法与产业政策在经营者集中领域的关系其实并不如传统观点所述那样――具有不同程度上的冲突,它们本身拥有相同的目标取向,这个在理论层面上是完全可以得到论证的.

1989年3月15日,国务院发布了《关于当前产业政策要点的决定》（以下简称《决定》）,这是我国第一个正式的产业政策.该《决定》指出：“这些问题,既影响我国资源的合理利用和配置,又妨碍经济的稳定发展和宏观效益的提高.必须从当前的实际情况出发,合理制定产业政策,在压缩和控制社会总需求的同时,下功夫调整和改造产业结构,以防止出现经济滞胀现象,在优化结构的基础上提高国民经济的素质和效益.”依据国务院上述《决定》,我国制定产业政策的主要目标在于促进资源的优化配置、提高经济运行效率和实现社会稳健发展.

作为现代“经济宪法”,虽然反垄断法的重要任务是维护市场竞争,但是维护市场竞争并不是反垄断法的根本目的,它的根本目的在于经济运行效率的提升、消费者福利的增加和社会公共利益的扩容.我国《反垄断法》第1条对此也作了明确的规定：为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法.为了贯彻整个立法宗旨,该法第28条有关经营者集中内容规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定；但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定.

可见,我国的产业政策和反垄断法在“资源的优化配置、提高经济运行效率和实现社会稳健发展”等方面的价值取向是完全一致的,只是在文字表述上可能有些许差别.而在经营者集中领域,产业政策实际上也并不如人们想象的那样一概地强调“做大做强”,而是有保有压,有所侧重.而反垄断法也并不反对行业、企业的做大做强,只要是有利于市场竞争、有利于社会福利提高,特别是有利于国际竞争力提高的经营者集中,反垄断法是不予禁止的.

从反垄断法与产业政策的相互关系中,我们也应该看到,我国反垄断立法实际上吸收了产业政策的许多内容,反垄断法是产业政策的法律化；而由于反垄断法属于人大立法,产业政策大都是政府行为,因此,反垄断法是更为高级的、法律化了的产业政策.

我国反垄断法与产业政策在运行上的协调

由于我国反垄断法刚刚制定实施,而产业政策已经运行几十年,在有关经营者集中方面,尽管两者在价值层面上是一致的,但是在具体的制度设计和实践的运行方面存在一些矛盾和冲突也是不可避免的.

现在除了在立法层面需要清理原先的产业政策,使产业政策符合（或者不违背）反垄断法的规定外,我国反垄断法与产业政策在有关经营者集中领域运行上的协调,主要是要解决反垄断执法机关与负责相关方面产业政策实施的部门在执法上的权力协调,特别是反垄断执法部门与具体产业的管制部门之间在经营者集中领域中的权限协调.从我国当前社会发展需求和其他国家经验来看,我国目前比较适合采取“反垄断执法机关与产业管制部门共同管辖、各有侧重”的模式.

自建国以来到2008年8月期间,我国有关经营者集中的控制基本上是由商务部或者相关产业部门负责的.但是,伴随着《中华人民共和国反垄断法》的颁布和实施,反垄断执法部门在此领域的介入已经成为现实.依据我国反垄断法规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中；反垄断执法的介入是我国社会发展的必然,也是当前世界各国采取的主流做法.当然,现在有关经营者集中的反垄断执法机构仍然是商务部,但是,有关传统产业管制部门在此方面的执法权是否保留的问题便摆在我们面前.从我国社会实践和新西兰的经验来看,我国目前还不能完全将产业管制部门的相关执法从该领域撤出.

首先,这个涉及到体制改革问题,难度大.其次,部分产业具有比较强的技术性,这需要具有相关专业知识的产业管制部门配合.再次,社会实践表明,新西兰的模式在当前条件下显得过于超时.虽然新西兰在很多领域,包括自然垄断行业,采取了比较完全的竞争法调整模式,但是其社会效果并不是十分理想.政府不得不采取另外一些类似产业政策的手段来对相关产业的发展做出适度调整,例如不同企业之间的技术性互相融合、不同企业之间的优化组合等.［3］

在反垄断执法介入和产业管制部门的执法权仍然保留的情况下,二者在经营者集中问题上是可能发生冲突的.那么,协调二者权限的出路在于何方?对于这个问题,巴西为我们提供了解决之道.在有关经营者集中问题上,巴西的产业管制部门和反垄断执法部门共同有权进行管辖,但是二者对相关问题的认定各有分工.产业管制部门主要从行业的技术性角度来对相关经营者集中的合理与否做出评价,反垄断执法部门则主要从市场竞争和其他立法目标角度来对经营者集中做出评价,只有同时符合二者内容的经营者集中方可实施.

从理论上来看,巴西的做法坚持了市场与政府“双人舞”.虽然市场是一种高效的资源配置方式,但是它也存在失灵情形.就经营者集中问题来讲,有的企业合并从技术层面上来讲是不应当进行的,但是不同企业出于多种因素的考虑却可能试图进行.这些市场失灵情形就需要政府来加以纠正,对应到技术性的行业如自然垄断行业,则需要产业管制部门加以弥补.但是政府也不是万能的,它也存在失灵,而且并没有足够证据能够证明政府在资源配置方面总是优于市场的.因此,政府对经济运行的干预应当是有限的,更多的应当由市场来完成.例如在经营者集中方面,产业管制部门不应当盲目地推动企业重组,企业的发展应当由市场竞争来培育.因此,反垄断执法机关要从维护市场独立性的角度来对经营者集中案件进行审查.因此,巴西的做法很好地做到了“政府与市场互动的耦合”.［4］

巴西的做法非常值得我国借鉴,特别是解决有关自然垄断行业中相关企业之间的合并问题.我国反垄断执法机关与产业管制部门在对经营者案件进行共同管辖时,前者应当侧重从市场竞争角度对相关案件进行审查,后者应当从行业技术角度对相关案件进行审查,二者分工协作.这样既避免了执法冲突,又保证了执法的科学性.

反垄断法与产业政策的互动发展

反垄断法与产业政策不仅仅具有本体同向性关系,而且具有良性的互动发展关系.这点不仅已被美国、日本等国家和地区的社会实践所证实,而且在我国将会表现得更加明显.

第一,产业政策可以促进反垄断法的有效实施.虽然伴随着社会的发展,很多国家和地区逐步摒弃了传统的结构主义反垄断政策而转向采用现代的行为主义,但是鉴于市场过度集中很容易抑制社会创新和技术进步等因素,很多国家和地区还是保留和采取了一些措施来对市场结构进行适度控制.这个不仅体现在有关经营者集中控制制度上面,而且还表现在部分国家有关滥用市场支配地位的“肢解性”惩罚措施上面.例如在美国,如果企业滥用了获得的市场优势地位,反托拉斯执法部门不仅可以对其进行罚款,而且还可以依此对相关企业加以“肢解”.试图或者成功实施此类处罚的案例在美国很多,例如1911年的标准石油公司案、1969年的国际商业机器案、1979年的AT&T案、1994年的微软案等等.美国反托拉斯法有关滥用市场支配地位的“肢解性”惩罚规定,使得其具有一定能力对相关市场力量分布格局进行重新调整,这使得美国反托拉斯法在一定程度上具有产业政策的功能.也正是因为如此,美国才可以实现产业政策与反托拉斯法的高度合二为一.

但是纵观我国反垄断法的相关规定,它对既存市场格局的改变是无能为力的.首先,有关经营者集中的立法仅仅是授权反垄断执法部门有权依法对试图进行集中的企业加以调整,并没有授权反垄断执法机关可以对那些潜在或者现实地妨碍了社会创新的大企业进行拆分.

其次,有关滥用市场支配地位的法律责任规定并没有将“肢解性”惩罚措施列入范围.《中华人民共和国反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款.依据该规定,即使大企业滥用了市场优势地位,反垄断执法机关最多只能依法进行行政罚款,而不能对其加以拆分.从实际效果上来看,这是“治标不治本”.此外,虽然有些巨无霸企业尽管没有滥用市场优势地位,但是它的继续存在可能会影响到社会创新.在这种情况下,无论是从社会发展还是反垄断立法宗旨角度来看,此市场格局都应当被打破而重新进行布局.在当前我国,因为体制因素而出现的巨无霸企业还是不少的,有些行业中的这些企业在很大程度上影响了社会创新和技术发展,需要加以适度调整以引入竞争,促进技术创新.但是对于这些问题,我国反垄断法本身却是无能为力的,而这些问题在很大程度上实质性地影响了我国反垄断法的有效实施,特别是有关反垄断立法目标的实现.而要解决上述问题,则在更大程度上需要依赖于产业政策来完成.从我国社会实践来看,以往的产业改革为反垄断法的即将实施奠定了良好的基础,特别是有关自然垄断行业的部分领域.例如,邮电分拆和电信部门分拆,为电信行业适度展开竞争提供了硬性条件,也为反垄断法的有效实施提供了条件.因此,我国反垄断法的有效实施需要产业政策的积极配合,产业政策能够在很大程度上促进反垄断执法的发展.

第二,反垄断法可以促进产业政策的有效运行.从社会实践来看,产业政策的有效运行通常受到多个因素的影响,如实现路径、承载对象素质、对象响应程度等,而反垄断法可以在这些因素上为产业政策做出一些积极的贡献.

首先,反垄断法可以成为产业政策实现的路径.虽然反垄断法的基本任务是维护市场竞争,但是维护市场竞争并不是其根本目的,它的根本目的主要在于经济的有效运行或者维护消费者利益,或者其他更好层次的目标,而这些目标与产业政策的诸多目标是相同的.如果通过合理限制市场竞争能够实现相关产业政策的既定目标的话,那么反垄断执法机关可以依法采取适当措施来对市场竞争进行合理限制,例如准许诸多大企业进行合并或者形成卡特尔.有关反垄断法可以作为产业政策的实现路径,这点不仅在理论层面上得到论证,而且在实践层面上也是能够得到实证的,例如前面列举的美国的相关情况.

其次,反垄断法可以为产业政策提供优良的承载对象.产业政策的落实需要具体的承载对象,而承载对象素质的良莠与否在很大程度上影响着产业政策的运行效果.反垄断法通过市场竞争机制可以培育出优秀的大企业,从而为产业政策的有效实施提供诸多优等候选承载对象.反思我国以往通过政府政策组建的“企业航母”经营失败问题,其根源主要在于这些企业没有通过市场的有效竞争形成科学的经营管理机制.因此,为了达到我国产业政策的既定目标,政府应当选择经过市场“洗礼”的有竞争力的企业作为产业政策的重点承载对象.

再次,反垄断法可以使得企业对产业政策更具有相对的敏感性.虽然我国目前部分产业政策是由政府通过产业管制部门强制实施的,但是随着市场经济的发展和完善,产业政策更多的回归于引导性.在这种情况下,产业政策的实施效果在不小程度上取决于经营者对此的响应程度,而经营者对产业政策的响应程度受经营者数量多寡影响.当相关范围内具有独立性的经营者数量相对比较多时,产业政策更容易受到响应,因为利益的博弈使得它们更容易被产业政策的“好处”所俘获；反之,产业政策受到响应的程度比较低,因为这些少数的主体容易以比较低的成本来达成对抗产业政策的协议.反垄断法通过对市场进入壁垒的清理和对经营者集中的适度控制,可以保证市场上经营主体的相对多元化,从而为产业政策能够得到有效响应起到积极的保障作用.

综上所述,我们可以看出,反垄断法与产业政策在本体或价值层面不仅不存在冲突,而且二者具有互动性的发展关系,传统观点所谓的“冲突”实质属于不同执法机关认识上的差异.深刻认识到这点对于我国未来的反垄断执法与产业政策实施,具有非常重要的社会价值：首先,政府相关部门必须转变传统观念,真正领会反垄断法与产业政策的要旨,认识到二者的互动性发展关系,从思想根源上消除将两者对立的错误认识；其次,政府应当积极建立执法冲突协调机制,及时解决反垄断执法和产业政策实施过程中出现的问题,保证二者和谐有效地运行.如此,反垄断法与产业政策的互动性发展,必将促进我国市场经济的进一步发展,增强我国企业的市场竞争力.

［本文由上海市教委经济法重点学科建设项目资助研究.］