本站原创[摘 要 ]民间文学艺术作品的法律保护是知识产权研究领域新颖而又较难的问题,近年来一些国际组织和国家对民间文学艺术作品进行立法保护.各国对民间文学艺术作品本身的涵义、范围及权利内容存在多种理解,使得各国是否给予保护、怎样保护都有不同的认识.文章即结合民间文学艺术作品保护现状、理论观点,对民间文学艺术作品的法律保护进行分析和研究.
[关 键 词 ]民间文学艺术作品；立法构想；法律保护；知识产权
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-218-04
一、民间文学艺术作品的背景与现状
(一)民间文学艺术作品法律保护的历史背景
民间文学艺术作品的法律保护发源于发展中国家.发展中国家拥有远比发达国家久远的历史和丰富的民间艺术、传统知识,发达国家的经营者习惯于无偿地将其商业化利用,而由此产生的成果又在知识产权制度下重新占领源头市场,并攫取巨大的经济利益.这种利益的不均衡将民间文学艺术作品的保护推向了顶点,引发人们的关注.
总地来说,民间文学艺术作品对传统的文化社区有着两方面的影响.一则精神利益.特定的民间艺术作品是被限制使用,或者只能在传统范围内进行使用,或者具有保密性等特点.所以,一旦这样公开地使用该民间文学艺术作品就会损害到人们的宗教信仰.民间文学艺术作品的精神利益还可能表现在文化传统方面.二则经济利益.民间文学艺术作品的经济利益主要表现在创作民间文学艺术作品的传统社会的人民应当从民间文学艺术作品的商业开发中分享利益.然而,由于至今还没有民间文学艺术作品的国际保护制度,民间文学艺术作品的开发者在开发民间文学艺术作品并获取经济利益之后,并未将其适当分配给传统文化社区的人们.
(二)民间文学艺术作品法律保护的现状
对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家的民间文学艺术作品的无偿使用,造成了发达国家与发展中国家在版权贸易方面的严重失衡,国际社会以及历史文化遗产丰富的发展中国家对这种“文化新殖义”做出了回应.1967年,《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第15条第4款规定：对于作品未发表,作者身份未详,但有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况,该成员国可以自行立法指定代表作者的主管当局,以便在各成员国中保护及行使作者的权利.目前,已有五十多个国家在国内知识产权法中使用这一条来保护民间文学艺术作品.
1976年,联合国教科文组织和世界知识产权组织共同制定了《为发展中国家制订的关于版权的突尼斯示范法》.1977年,非洲知识产权组织《班吉协定》规定,受版权法保护的“民间文学”包括“一切由非洲的居民团体所创作的,构成非洲文化遗产基础的,代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”.1994年,世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》对民间文学艺术作品的保护既未明文肯定,也未明文否定.
与国际社会的努力相呼应,一些民族多样、文化多元的国家也在积极地进行民间文学艺术作品保护的国内立法.1967年,突尼斯颁行了《文学艺术产权法》,成为第一个利用版权法保护民间文学艺术作品的国家.已有的五十多个将民间文学艺术作品的保护纳入版权法框架的国家,主要来自亚非拉.在有大量原住民的太平洋地区,许多国家正在建立或修订版权法,以保护原住民传统民间文化.
不管是伯尔尼公约、突尼斯示范法还是班吉协定等,都是一种示范性条款,并没有约束力,尽管这些努力可能对一些国家民间文学艺术作品保护制度的建构起到一定推动的作用,但在民间文学艺术作品国际保护制度建构中仍然处于最为初级的阶段.
我国现有的法律体系中,对文化的关注较少,相关的文化立法相对落后.目前,我国涉及民间文学艺术作品保护的法律、法规和规章有：2011年全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》,全国人大常委会于1990年通过、2001年修改的《中华人民共和国著作权法》,1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》,1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》.此外,云南、贵州、广西都制定了对民间艺术文化作品保护的地方法规.从我国民间文学艺术作品保护现有的立法体系上看,目前出台的法律法规规章在保护的性质上多属于公法性质,属于私法性质的仅限于《中华人民共和国著作权法》第6条的规定.从保护的内容上看,一般强调行政干预的协调,而没有将民间文学艺术作品作为一种财产,直接规定当事人之间的权利义务关系,从而导致民间文学艺术作品原创群体不能直接受益,既不利于民间文学艺术作品的实质性和全面性的保护,也不利于处理民间文学艺术作品的纠纷.
二、民间文学艺术作品法律保护模式之学界观点
对于民间文学艺术作品的法律保护模式,学界有不同的看法.民间文学艺术作品的保护主要有两大途径.一种全球非物质文化遗产保护的途径.一种是知识产权制度下的私权途径.以下将主要探讨私权保护模式.
(一)民间文学艺术作品的著作权保护
有学者认为,民间文学艺术作品可以适用著作权保护制度.该派别认为,民间文学艺术作品与作为著作权法保护对象的作品在本质上是一致的,民间文学艺术作品与作品的区别仅仅是文化意义上的区别,而非规则意义上的区别,著作权法的现有规则,完全适用于对民间文学艺术作品的保护.也有观点认为,不应该刻意强调民间文学艺术作品与一般作品的区别来给予特殊性保护,将民间文学艺术作品当作普通文学艺术作品对待,便于理顺著作权保护的思路.
直接适用著作权法来保护民间文学艺术作品存在一些困难.首先,民间文学艺术作品的客体范围难以确定.对于那些对已有的传统作品进行改变而形成的新作品而单独赋予知识产权,各国的态度不同.其次,民间文学艺术作品的权利主体难以确定.民间文学艺术作品是经群体创作、群体加工、群体改造形成的,是特定族群内不特定的个人连续创作的产物,难以找到著作权法意义上的明确具体的具有独立法律人格的作者.再次,民间文学艺术作品难以满足期限性的要求.对民间文学艺术作品赋予期限性的保护可能遇到比较难以解决的立法技术问题.民间文学艺术作品的创作期比较久远,著作权法规定的作者有生之年加上死后50年的保护期限对民间文学艺术作品的保护仍然可能是不足的.许多国家明文规定对民间文学艺术作品的永久保护.最后,民间文学艺术作品的精神权利难以通过现代著作权制度加以保护.民间文学艺术作品不仅是赚取经济利益的工具,更是维系传统社区可持续发展的精神纽带.因此,保护民间文学艺术作品的重点之一是保护传统社区人民有关民间文学艺术作品的精神利益免受损害.现代著作权制度保护的是个体作者的精神利益,而不适合对群体作者的精神利益保护. （二）民间文学艺术作品的商标法和反不正当竞争法保护
民间文学艺术作品的保护模式也许著作权保护模式是最佳选择,不过,这不是唯一的保护方式.有学者认为,其他类型的知识产权制度,例如商标法反不正当竞争法都可能对民间文学艺术作品提供一定的保护.
1.商标法保护模式
通过集体商标和证明商标对民间文学艺术作品进行保护,在一定程度上可以保护到民间文学艺术作品.例如,澳大利亚的“国家传统艺术保护联盟”已经登记了证明商标,加拿大的传统社区人民使用商标来标明诸如传统艺术和服装等商品和怎么写作来源于传统社区.美国在1935年制定的“印第安艺术与工艺法”企图通过颁发证明商标的方式来保护传统社区美国人的作品的真实性.地理标志也可以用来对民间文学艺术作品提供一定的保护.地理标志并不是民间文学艺术本身,而是识别民间文学艺术作品来源于特定区域的标志.其满足传统社区人民确认其民间文学艺术作品的真实性需要.
2.反不正当竞争法保护模式
反不正当竞争法商标法具有相同的属性,都是为了防止来源的混淆,反不正当竞争法可以对民间文学艺术作品提供一定程度的同商标法保护效果类似的保护.另外,商业秘密法也能为民间文学艺术作品提供一定的保护.
虽然商标法与反不正当竞争法可能对民进文学艺术作品提供一定的保护,但这种保护还是有限的.其一,商标法的目的是避免消费者混淆,此目标与保护传统文化一避免对传统社区的象征、名字和标志的攻击性使用的目标不一致.其二,反不正当竞争法的适用通常需要有关民间文学艺术作品的交易发生,并且传统社区与开发民间艺术作品的人存在竞争关系.因此,反不正当竞争法并不是在所有的情况下都是有效的救济.其三,传统文化社区对民间文学艺术作品的主要诉求在于控制表达的“复制”与“传播”,这些都是版权的应有之义,通过商标法、地理标志法、反不正当竞争法并不能实现这种利益诉求.
(三)民间文学艺术作品的特殊保护模式
现行的知识产权制度的规则不能充分地保护民间文学艺术作品,呼吁民间文学艺术作品特殊保护制度的建立.Mata-atua宣言就申明现有的知识产权制度对传统社区居民的需要来说是不充分的,呼吁建立新的的知识产权制度来为“集体所有权”提供保护,对历史上的作品提供溯及保护,反对对文化上重要的项目进行改造等.
民间文学艺术作品的特殊保护制度就是从已存的一些法律原则中汲取适合于民间文学艺术作品保护的因素建立起来的.基于民间文学艺术作品的客体与主体的难以确定性,可以利用登记制度来减少其被侵犯的可能性.除此之外,民间文学艺术作品的特殊保护的主张者认为这种保护应当是永久的和有溯及力的,在民间文学艺术作品的基础上演绎作品应当受到限制.
民间文学艺术作品的特殊保护模式,其实质并没有脱离知识产权的本质属性,即物质利益与精神利益,其立法框架也没有太多新的内容.所以,特别立法模式的制度设计势必与现行的知识产权制度形成竞合,从而导致法律资源与社会成本的浪费.法学家博登海默曾说：“创制一种新的法律只是一种最后的手段,即当现行的实在法律渊源或者非实在法律渊源不能给他以任何形式指导时或者当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段.”有学者认为,民间文学艺术作品的特别法保护与版权法保护的区别很大程度上是认为造成的,况且将民间文学艺术作品的法律保护并入到现有的版权公约,远比以此目的另起炉灶容易得多.
三、民间文学艺术作品法律保护模式的立法构想
无论是著作权保护模式,还是商标法和反不正当竞争法保护模式,或者特殊保护模式,它们都有自身不可克服的缺陷.总的来说,私权保护模式不可能充分地保护民间文学艺术作品.有的学者从民间文学艺术作品的公法保护路径出发,认为民间文学艺术作品属于公有领域,不应采用知识产权制度来限制其发展,应按照传统艺术发展的自然规律来发展.但是这种模式,回避了民间文学艺术作品的经济利益性,利益的不均衡分配以及精神利益的歪曲激化民间文学艺术作品的原创人与开发人之间的矛盾,光靠公法途径的保护,是不能解决当前民间文学艺术作品的问题.因此,我国因建立以知识产权制度保护为主,替代性保护为辅的长效保护制度.
(一)以知识产权制度为主,充分利用现行的知识产权制度
在民间文学艺术作品的法律保护制度中,虽然我们强调知识产权的局限性,但至少说明目前在民间文学艺术作品保护方面,知识产权制度是首要选择,毕竟在现行制度背景下,如果一味地追求对现行法律框架的突破,贸然另起炉灶出台新的法律,不仅不现实,而且会大大加大社会成本.到目前为止,世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术作品的国家已有五十个左右,他们拥有丰富的立法经验,值得我国立法者借鉴和学习.
民间文学艺术作品在具体的保护模式上更倾向于著作权保护,与其他保护模式相比,著作权保护的立法数量较多,涉及问题之广,它为民间文学艺术作品知识产权提供了一个思路和操作模式.同时,邻接权则可为民间文学艺术的表演者、演绎者、汇编者提供保护,起到了间接保护民间文学艺术作品的作用.
商标法保护模式是对民间文学艺术知识产权保护途径的拓展,同时也为解决文化资源到经济利益的转换提供了新的出路.利用商标权制度保护民间文学艺术可以有力地实现保护模式的转变——由静态保护为着眼点向以文化换效益的合理开发利用模式转变,是一条值得推广的保护模式.商标保护期还可以通过延展而不断延长,且商标权可以为集体所有,特别符合民间文学艺术作品的特殊性要求.因此,许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标.
专利权保与限制与民间文学艺术作品的商业秘密保护.在民间也存在着大量部分继承人或者持有人保有的传统工艺、传统技能、民间绝活、杂技等,对于这部分尚未进入公知公用状态的民间文学艺术而言,权利人既可以申请专利保护,又可以作为商业秘密进行保护.绝大多数民间文学艺术的表达要素属于公知公用的知识,因此不存在向社会公开的问题,并且,民间文学艺术属于劳动人民集体的智慧,如果对其进行垄断性保护,不仅不利于传统文化知识的传承与发展,同时也违背了我们对民间文学艺术保护的初衷.而商业秘密保护的优点在于既不需要想公众披露信息,也没有保护期限的限制.但商业秘密保护却不具备专利权的强烈排他性,一旦信息被不法窃取就无有效的阻止机制. （二）替代性保护制度
1.公有领域付费制度
公有领域一般包括已经超过保护期的知识产权和已经丧失、没收或者无人请求的知识产权,他们都不在知识产权保护的范围内.按照传统的公有领域理论,当作品或发明一旦进入公有领域后,任何人均有权免费使用它,而不产生任何经济上的负担问题.且无论什么知识,一旦进入公有领域,将永远不可能回到专有领域来,这被称为“公有领域的不可逆转性”.长期以来受“公共领域知识人认可自由使用”理论的影响,民间文学艺术的消费者均无需支付费用,这加剧了无序的使用.为了使民间文学艺术的原创地群体得到应有的经济回报和补偿,公有领域付费制度应运而生.公有领域付费制度是指在使用公共领域相关资源时,应通过政府主管部门或公益性组织向社会支付一定的费用的制度.
民间文学艺术是诞生于现行知识产权制度之前的智力成果,由于它的创新与发展一直处于开放的状态,依据现行的知识产权制度的规定,这种创新形式不在其保护的范围内,故把它设定处于公开状态的公有知识.但是处于“公有领域”的知识也并不意味着人人可以无偿的自由使用.如果开发者利用民间文学艺术进行商业开发或利用而获取巨额的经济利益,就应该按照制度设计按其利润的相应比例支付使用费.因此,建立起完善的“公有领域付费制度”是促进民间文学艺术走出族门、走去国门,最大限度保护其经济利益的最具操作性的制度设计.
2.事先知情同意制度
事先同意知情制度,是指权利主体对权利人之外的他人获取、使用该权利主体依法享有的事先知道相关使用情况并保留是否同意其获取或使用的一种保护制度.事先知情同意制度的初衷,就是要避免甚至扭转交易中双方存在的,以求达到一种相对公平的交易和协定.在事先知情同意制度下,相对弱者将由另一方提供关于交易客体的全面、准确的信息,同时它还保留是否进行交易的决策主动权,这样就可以弥补交易双方在交易实力上的差距,确保双方的公平交易.
这种事先知情同意制度也同样适用于民间文学艺术领域.当民间文学艺术在进行商业开发和利用时,为了迎合现代大众的消费心理,追求最大程度的经济利益,不合理使用,甚至被任意改造、曲解、丑化的现象比比皆是,严重损害到来源地群体的精神利益.因此,建立事先知情同意制度,不仅赋予了权利人在交易决策中的主动权,而且还可以有效控制他人的使用方法,达到弥补交易双方因文化背景上的差异而不正当使用,确保民间文学艺术在合情、合理、合乎习惯基础上的公平使用.
四、小结
民间文学艺术自身存在的特殊性,在现行的知识产权制度下,难以实现民间文学艺术的充分保护.我国应建立一种以知识产权制度为主,替代保护为辅的长效保护机制.在现行的知识产权制度下,充分利用知识产权制度的私法保护,完善知识产权对民间文学艺术的保护.同时,建立公有领域付费制度、事先知情同意制度,保护民间文学艺术原创地群体的经济利益和精神利益,公平合理地配置民间文学艺术商业化使用带来的利益.