本站原创特免权是指特定知悉案件事实（主要是指犯罪事实）的人的拒绝作证的权利,类似于我国古代的亲亲相隐制度.很多国家的证据法或者诉讼法中都规定了特免权制度.大体上,不仅近亲属之间有拒绝作证的权利,一些因特定职业知悉案件事实的人也享有此权利,比如律师、牧师、医生、新闻记者等.我国现行的法律制度中,只有新修订的刑事诉讼法对特免权制度略有规定,体现在该法的第一百八十八条：“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外.”而基于职业的特免权在我国的三大诉讼法中都没有体现.
保护消息来源是记者的天职.因为这涉及到新闻记者的职业操守,同时也是其行使采访权的保障.但就法律是否应当赋予新闻记者拒绝作证的特免权,以及允许新闻记者行使此权利的程度,各国的立法与司法的态度不一.本文中,笔者试图介绍其他国家新闻记者特免权的法律制度,为我国的相关立法改进提供参考.
对新闻记者特免权的态度
世界上的所有国家并不都在立法上承认新闻记者的特免权,其具体的立法态度分为如下几类：
第一,完全承认.以立法的形式完全承认新闻记者特免权的代表国家是德国.德国刑事诉讼法第五十三条规定：“因职业原因参与或者曾参与期刊或者广播的筹备、制作或发行人员,对于刊物或者无线电广播文稿与资料的作者、投稿人或者提供消息人的个人情况以及这些人员的工作内情,以及这些情况涉及到编辑部分的文稿、资料或者报道,得拒绝证言.”由此可见,德国法规定的新闻记者特免权的主体包括出版业者、大众传播媒体的负责人、编辑、技术及经销方面的人员.权利的客体包括新闻工作者因为职业而接触到的信息和信息来源.另外,德国记者主张拒绝证言的权利与被追诉的犯罪轻重无关.
第二,态度暧昧.一些国家虽然没有在法律上明确规定新闻记者的特免权,但是在具体的法律实践中,特免权并没有被完全否定,比如美国和日本.
美国的情况表现为部分州承认、司法个案审查.美国的统一证据规则和联邦证据法都没有明确规定新闻记者的特免权,但是一些州以制定法的形式规定新闻记者对新闻消息来源的拒证权.至于行使权利的主体和条件,各州的法律规定并不统一.另外,美国的联邦证据法虽然没有规定新闻记者的特免权,但是该法第五百零一条授权联邦法院可以以“理性和经验”就新闻记者（当然并不仅仅限于新闻记者）是否享有特免权进行个案判断.所以,联邦系统的法院也有承认新闻记者特免权的案例.
日本的刑事诉讼法第一百四十九条对享有特免权的职业进行完全列举,而新闻记者不在其列.而其民事诉讼法第二百八十一条则是进行不完全列举,所以虽然新闻记者仍然不在其列,但是一些司法判例和学理解释认为新闻记者可以在民事诉讼中为自己的消息来源保密.在刑事诉讼中,虽然也有司法个案支持新闻记者的特免权,但是学理上争议较大.
第三,明确否定.明确否定新闻记者特免权的国家以英国为典型.在英国,不仅新闻记者,任何职业人士都不得在法庭上拒绝回答法官的提问.如果拒绝,就可能面临藐视法庭罪的指控.实践中也发生过新闻记者因拒绝透露消息来源而被判刑的案例.
特免权行使权利的条件
承认新闻记者特免权的国家和地区对于行使权利的限制性规定并不相同.有采取“绝对特权”的立法主张的,有采取“相对特权”的立法主张的.对于“相对特权”主张者,法律上还需要确定一个行使权利的具体条件或者标准.
第一,绝对特权与相对特权.主张绝对特权的国家在立法上对于新闻记者行使特免权不规定具体的条件.法律不授权法官对于新闻记者主张特免权的合理性进行判断.只要是新闻记者因业务知悉的消息来源,并且其主张特免权,司法就应当尊重其权利.从上述立法介绍来看,主张绝对特权法律立场的国家是德国.经过了纳粹政权钳制新闻自由的历史,德国政府对于新闻自由权利倍加珍视,并不遗余力地通过立法司法来保障这项公民权利.
主张相对特权的代表国家是美国.美国虽然在宪法第一修正案中言明保障新闻自由,但就其发展历史来看,一战和二战期间,其以国家战事为由出台法律限制新闻自由.二战后,又以意识形态为由限制.直至上世纪六十年代后期,其保障新闻自由的政策取向开始逐渐明朗和积极.另外,美国的法律传统赋予普通法院系统审理宪法诉讼和进行司法审查的权力.所以法院对于新闻自由权利的行使限度具有最终的裁决权.这些背景就注定了在美国,即便是承认特免权的州,也是由法院对于新闻记者主张特免权的正当性进行个案审查.
第二,审查标准.法院对新闻记者特免权的主张进行审查,一定要有一个判断标准.美国法院对于新闻记者特免权的审查标准,最早始于联邦最高法院审理的布尔兹伯格诉梅格案.1971年,路易斯威尔新闻快报记者布尔兹伯格撰文详细描述了肯塔基州富兰克林郡法兰克福市的违禁药物使用情况.为求翔实,布尔兹伯格花了两周时间,遍访数十名瘾君子,目睹他们吸食.富兰克林郡的陪审团发出传票,要求布尔兹伯格就有关写卖违禁药品的事实出庭作证,但布尔兹伯格以“记者名誉受损”为由拒绝,并向肯塔基上诉法院提出诉讼.该上诉法院驳回了布尔兹伯格的请求.次年,该请求诉至联邦最高法院,引起了法官的争议.主审法官怀特认为,美国宪法第一修正案关于保护新闻自由的内容并不意味着要保护新闻记者的特免权.而道格拉斯法官的观点则截然相反.另一法官史都华提出了赋予新闻记者有条件拒证特权的观点,就此史都华法官提出三部分测试的原则：（1）有无其他可替代来源；（2）与案件有无关联；（3）有关资料是否会影响公共利益.上述三个测试原则虽然在表述上会略有不同,但是已经逐渐普及于各州及联邦的法院系统.所不同的是与三项标准有关的举证责任由谁承担.大多数州的态度是由主张新闻记者出庭作证的当事人承担举证责任；少数州将举证责任归于新闻媒体.
美国作为一个判例法的国家,一个合理的判断标准一旦形成,就会成为以后法院审理类似案件的依据.其影响也并不仅仅限于美国国内,它不仅可以成为普通法系的其他国家判决的参考,也会对大陆法系国家的成文立法产生影响.
我国尚不具备相关立法的条件
从上述介绍我们不难看出,多数国家对于新闻记者的特免权在立法和司法上都保持相当审慎的态度.对其有条件承认和严格限制者居多.基于此,笔者认为我国在立法上赋予新闻记者特免权的条件尚不成熟.具体原因有三.
第一,我国有关新闻出版方面的法律制度还不健全.我国宪法中明确赋予公民和出版自由,但我国现在还没有专门的新闻出版法.而新闻记者的特免权制度的前提是有严格的新闻业者的职业操守制度.否则,特免权制度只会成为检测新闻的保护伞,成为炮制检测新闻者逃避责任追究的遁词.
第二,我国强制作证制度还不完善.特免权制度的前提是强制作证制度.也就是知道案件事实的人原则上必须作证,不作证或者不如实作证要受到法律制裁.而特免权制度是强制作证制度的例外.我国的三大诉讼法中一致规定知道案件事实的人都有作证的义务.但直至2012年修订的刑事诉讼法出台,才在刑事诉讼中规定强制作证制度.而对于到庭不作证者应如何处罚,法律还没有明确规定.也就是说,我国特免权制度的前提还不完善、不牢固.
第三,我国的特免权制度也刚刚起步.就各国特免权制度的立法发展来看,享有特免权的主体的范围是在逐步扩展的.首先被赋予特免权的是近亲属之间.基于人珍视亲情的天性,近亲属之间相互指证是非常尴尬的.而且基于近亲属关系的特免权是绝对的特权,不需要司法进行个案审查.职业特免权在立法的时间和行使的自由度上,要次于近亲属特免权.医生、律师的职业特免权被立法承认的时间比较早、范围比较广；而新闻记者的特免权在各国特免权立法上都比较滞后,而且限制性规定比较多.因为毕竟新闻记者特免权涉及到的价值衡量因素比前者都要多.首先是新闻自由与国家发现案件事实、追诉犯罪之间的考量；然后是赋予权利与权利滥用之间的权衡.而且,即便是从立法上承认特免权,对于特免权行使的条件的规定,也是对立法者的一种考验.我国现在立法上也刚刚承认近亲属的特免权,职业特免权还没有写入法律,而且就我国将来的立法趋势来看,新闻记者特免权的立法一定会晚于其他的职业特免权.
即便在相关条件成熟后赋予新闻记者特免权,我国的立法也应该采取相对特权的立场,设定比较严格的审查标准.
（作者单位：河南省委党校）