日本移植西方法律的经验

[摘 要]当今日本的法律制度融合了多种外来法律文化,被认为是法律移植成功的典范.日本移植西方法律经历了两个主要阶段：明治维新时期和二战以后,文章主要通过分析明治维新时期移植西方法律的历程,从中得出日本法律移植的经验主要体现在三个方面：一是,从政治、经济、文化等方面的国情考量；二是,全面移植并注重理论学习的法律技术考量；三是,注重法律教育,强化吸收法律理念.

[关 键 词]日本；法律移植；法律技术

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-001-02

一、立足国情渐进式学习西方法律,并注重法律的本土化

(一)考量政治、经济、文化之差异,由学习法国法到学习德国法

明治维新初期,日本政府着重研究采纳法国法,主要是通过法国法学传授西欧法.在立法上,从刑法、治罪法到民法均以法国法为母法.但是这些法典过分的法国化,有的甚至照抄法国的法典,由于日、法两国在经济、政治、历史、文化传统及资产阶级革命过程方面存在很大差异,这些过于法国化的法典,无论内容、形式均不完全符合日本国情,因此遭到了包括法学界许多学者在内的各界和社会舆论的反对,大部分法典未获通过或被宣布延期实施.

到19世纪80年代末开始,日本把学习研究的目光转向德国法,德国法对日本的法律改革产生了重大影响.日本政府派遣伊藤博文率团考察德国等欧美国家的法律制度,发现日本与德国的社会条件更为接近,两者都是后期的资本主义国家,保留了大量的封建残余,相似因素较多,因而坚定了师从德国的决心.最典型的例子,是以普鲁士宪法为蓝本制定的1889年日本宪法.然后对民法典、商法典、刑法典及刑事诉讼法典也按德国法典的模式进行修订,至1907年,由宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法和法院组织法组成的日本六法全部编制完毕,日本资产阶级制度得以最后确立.修订后的法律制度较好地适应了日本资本主义的发展要求.这样,在日本就建立起一个比较健全的近代资本主义法律体系,确立了一系列资产阶级法治原则,使日本法律初步现代化,从而完成了从封建法律向资产阶级法律的各种变革.

法律改革与法律移植必须结合自己的国情,切不可对别国模式盲目照搬.日本无论是在选择移植的法律,还是在移植过程中进行的必要的改造、变通等创新,都选择了大陆法先进的法理、制度和规范,另一方面保留了本国固有的惯例和传统,始终遵循了以日本本国的国情为出发点,收到了很好的移植效果.

二、全面学习西方法律,注重对西方法学基础理论的学习

一个法治社会只有相应于当时社会发展状况的较为完善的法律是不够的,是“死”的法律,还要有比较发达、完善和相对独立的司法制度.

明治政府通过派使节团等途径深入调查研究西欧法律规范,从最基本的法律概念的翻译入手,保留与当时政治经济背景相适应的本国固有的与身份有关的法律规范和惯例,全面移植与经济、政治、社会公共事务有关的法律规范.为了提高法律移植的效果,明治政府选择移植与西欧法律规范相对应的司法制度.

司法制度包括两个方面,即：使法律规范运作起来的司法机构和司法机构运作的程序.

明治维新初期,日本司法和行政不分,没有独立的司法机构.通过学习西方的司法制度,日本的司法机构有了较大变化：司法机构与行政机构相分离；法院内部司法审判机关与司法行政机关相分离；以德国的规定为范本规定了四级审判机构：区法院、地方法院、控诉法院、大审院,同时实行三审制.除此之外,法院内部形成多元化的设置特点,审判机构由负责民、刑事审判的普通法院和负责行政审判的行政法院以及特别法院组成.特别法院主要有负责陆海军的军法会议、在宫内省设置的解决皇族间民事纠纷的法庭等.

(二)注重对西方理论法学的研究

理论法学是用哲学和史学的考察方法,从整体上对法及法德现象进行考察和研究的学问,日本的理论法学主要包括法哲学、法史学、法社会学和比较法学等学科.日本是较早从西方引进法哲学、法社会学和比较法学的东方国家,理论法学在整个法学体系中占有极为重要的地位,它为整个日本法学的繁荣和发展奠定了思想基础.

明治1881年穗积陈重在帝国大学开设法理学科,西方的法律理念在日本课堂上开始普遍讲授.明治维新后,与制定宪法和开设国会问题相关联,关于英国议会制的介绍文章大量涌现.当时的英国法学派的中心就是大学,后来设立的英吉利学校（今日的日本大学）也成为研究英国法的中心,其创办的杂志《法理精华》是英国法学派的阵地.这两个学校的毕业生后来大量涌进当时的司法界和律师界,英国法的理论原则也被大量融入判决中.

从日本法的历史看,从明治维新前后开始,在“脱亚入欧”思潮的影响下,日本学者就开始对西方的法制和法史开始研究.当时英国法学家梅因、奥斯丁在日本法学界影响颇深,日本学者坞山和夫翻译的梅因的著作《古代法》在日本出版后,引起了法学家和众多法学生的强烈反响,英国学者戴雪的《宪法论》、梅伊的《英国议院典例》等大量著作被介绍到日本.之后,日本法学家也进行著书研究法史学,很多著作在各该时代具有世界领先和模范地位,例如1927年高柳贤三的《现代法律思想的研究》、1943年船田享二的《罗马法》、1950年田中周友的《世界法史概说》、1952年的久保正幡的《西洋法制史研究》等.

三、注重法律教育,强化吸收西方法律理念

法治社会则不仅要求有适应于社会发展状况的较为完善的法律、比较发达的司法制度,还要有司法者的严格执法和民众的自觉守法的习惯,而司法者的能力、素质培养和民众自觉守法的习惯养成都离不开法律教育.相对于容易移植的物质的、技术性的法律规范和司法制度而言,要它们真正发挥其应有的作用和价值,就必须要有与之相适应的法律教育,从而对精神、意识和观念予以奠基和支撑.在明治四年（1871年）十二月,明治政府派出了以岩仓具视为特命全权大使的大型使节团出访考察欧美,木户孝允、大久保利通、伊藤博文等维新领导人以特命全权副大使等重要身份参加了使节团.使节团先后考察了美、英、法、比、荷、德、俄、丹麦、瑞典、意、奥、瑞士等12个国家,历时一年十个月,耗费达百万日元.明治政府除派员出国实地考察,还聘请大批西方（早期主要是法国）法律专家担任司法机关和政府部门的顾问,给司法人员和政府公职人员讲解法律,并提供法律方面的咨询.为了沟通日本与西方在法学教育和研究方面的关系,日本政府设立“蕃书调所”,翻译西方书籍,创办法政研究所和法政学校,聘请法、德等国法学专家来日讲学,培养法律人材,有组织有系统地研究西方法律文化与制度,法学研究得以迅速发展.从西学译著的传播来看,西学著作和介绍西学的著作在日本社会的流传和影响程度都明显地大于中国.与此同时,西方法律文化成为各高等院校的法学必修课.在综合性大学中,不仅成立了法律系科,还建立了外国法研究室,法国法、英国法和德国法等学科成为法律系科的教学重点.主动的、广泛的以及有计划的西方法律文化的引入和传播,既为日本资产阶级法律体系的建立奠定了良好的理论基础,又为法制改革作好了丰富的人才储备工作.

当时著名的启蒙思想家福泽谕吉不仅对欧洲各国的政治、经济、文化、社会、法律等进行全面的介绍,还主张“人人独立,国家才能独立”,争取国家的独立和发展,必须以维护个人的自由和生存权为前提,这对于西方自由主义在日本的传播,提高日本民众的权利意识起到了积极的作用.人类的思想意识有一个渐进的发展过程,由低级到高级,由简单到复杂,由野蛮到文明.这个过程不像政治变迁可能通过一场疾风暴雨式的革命迅速达到.如果没有现代化的法治意识的确立和法治理念的普及,即使有了形式完备的现代化法律,也只能是一纸具文,难以在现实中发挥作用.因此,法治理念现代化的确立是法制现代化顺利进行的保障.

日本移植西方法律的历史告诉我们：首先,移植外来法律要立国国情,以渐进式的步调借鉴和吸收,注重本国传统法律文化,处理好外来法文化的本土化问题,才能形成适应时怎么发表展而又具有本国特色并为广大民众所接受的法律制度、法律文化.其次,要广泛研究不同国度、不同地域的法律制度,注重吸取各国法律之精华,要全面学习法律规范和司法制度,不能片面将法律移植活动集中于某些部门法,更不能将法制移植理解成单单对一些具体的法律条文加以修正改良.最后,要注重法律的教育和法律理念的普及,使移植来的法律真正得到应用和发挥实效.认识到这一点,对于我国目前正在进行的借鉴和吸收外国先进的法律制度建设现代法制这一巨大社会工程,有重要意义.