给付行政的法律保留

作者简介：吴俊颖（1990-）,女,新疆博乐人,现为湖北大学政法与公共管理学院2013级宪法与行政法学研究生.

摘 要：法律保留原则最早产生于政府实施“权”的背景之下,旨在于约束侵害行政和保障公民基本利益,其基本内容是要求行政机关的行为必须有明文法规可依.随着政府的职能和角色从管理向怎么写作的转变,以国库为基础,授予利益为内容的给付行政的兴起,给传统的法律保留理论带来了冲击.给付行政是否和应在多大范围内应当遵循法律保留的要求,成为一个需要在理论和实践上都需要予以探讨的问题.

关 键 词：给付行政,法律保留,紧急状态

给付行政是一种重要的权力手段,它在维系社会公平正义、调整利益分配等方面都具有十分重要意义.随着怎么写作行政理念的日益深入,给付行政的实践在我国也呈不断发展之势.尤其是2004年宪法修正案增设了“国家尊重和保障人权”、“国家建立健全同经济发展水平”、“相适应的社会保障制度”等重要内容,使得我国给付行政的发展获得了宪法的进一步支持和推动,同时也给我国的行政法学者提出了一个十分紧迫而又重要的课题,即如何建立既能够给予公民充分的生存给付,又符合法治要求的给付行政制度.

一、问题的缘起

给付行政起源于生存照顾的理念,是一种现代政府以追求社会公平为目标,给群众增加福利、给社会带来怎么写作的理念的行政制度.侵害行政在处罚行政相对人过程中必须坚决贯彻法律保留原则,给付行政则与它不同,是通过分发实物或分配等方式使行政相对人获取某种利益,人们在给付行政在要不要贯彻和如何贯彻法律保留原则的问题上一直存在分歧.目前在给付行政法律保留的过程中,在给付行政方面,仍然存在一些的不合理的情况,如行政给付法治化程度低将导致不公平给付的结果.2012年12月24日,江西贵溪滨江乡洪塘村合盘石童家村小组发生一起幼儿园班车侧翻坠入水塘事故,造成11名孩子遇难,事故发生后,江西省贵溪市滨江镇人民政府与死者家属签订交通事故协议,一次性赔偿死者家属死忙赔偿金、丧葬费、家属丧葬事宜期间的交通费、误工费、住宿费及精神抚慰金等一切费用共计人民币48万元整,并以形式发放.[1]2012年9月13日,武汉市东湖风景区一建筑工地上的一台施工升降机在升至100米处时发生坠落,造成19人遇难,由于相关伤亡人员都未购写保险,按照规定,企业未给工人缴纳工伤保险费,赔偿应由企业支付,但由于此次事故较大,企业可能没有能力支付赔偿金,政府也没有支付相应的赔偿费用.[2]同样的伤亡事故,不一样的处理方式.

二、给付行政适用法律保留之证成

从法律保留的发展来看,其最初本意是指关于公民基本权的限制等重大立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关加以规定必须有法律的授权,不得自行规定.法律保留本是针对秩序行政而言,因此,法律保留适用与秩序行政不存在争议,立法上也有比较明确的规定.但是在给付行政背景下,法律保留是否仍有适用的必要和空间,不是一个不言自明的问题.对此,理论上存在不同的争议,实践中也有不同的规定.

(一)给付行政是否需适用法律保留之争议

德国有的行政法学者认为给付行政不需要严格的遵循“法律保留”,在没有明确法律规定的情况下,行政机关也可以进行给付行政.[3]有学者认为,只要怎么写作行政与本质原则无关,无法律的行政也是可以存在的,这并不是一种不的行政.但有学者认为：“法律保留权可以扩展到怎么写作行政方面.”也有学者提出,国家资金的分配是为了实现特定的社会、经济和文化、政治的目标,因此必须制定具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定.”日本学者提出,在给付行政方面,国家对于人民所遭受的拒绝给付的危害,不少于侵犯自由权利所带来的危害,如果只将法律保留局限于干预行政领域,则是对这一实际问题的漠视.无论侵益行政还是授益行政,在行政享有首次性法律适用权时,便应该有法律保留.

我国台湾地区有的学者认为行政机关在进行怎么写作行政、给付行政时不必遵循法律保留原则,在没有法律基础时,行政机关也可以为怎么写作行政、给付行政.有的学者认为要视具体情况而定.有的学者则认为法律保留原则的适用应以“重要事项说”为宜.[4]台湾地区学者蔡茂寅教授在研究地方自治立法权的界限时认为,如果从纳税者的基本权利观点出发,在给付行政领域,国家一切动支财源的行为,均具有间接的侵益性质,因此应当受公法上平等原则的拘束.[5]

以上各国学者对于给付行政是否适用法律保留存在着争议,可以分为两类观点.第一类观点认为法律保留原则适用于所有给付行政领域.另一类观点认为不能将法律保留原则严格地适用于全部给付行政领域.这两类观点都有各自合理的因素.第一种观点提示了一种比较理想的行政法治方向,不论何种性质的行政活动,都应该尽可能的有法律依据.然而,要求一切行政活动都必须具有法律的根据是不可能做到的,第一种观点的疏漏正在与此.而第二种观点恰好弥补了这一漏洞,该观点认识到了现代国家的特点以及基于这些特点形成的法与行政的关系,这种认识是有比较充分的依据的,不过,强调行政的自由领域,应把握好适当的程度,如果在这一点上走极端就意味着目无法制和行政专横.

(二)给付行政适用法律保留的理由

笔者认为,在我国实行社会主义法治的情况下,给付行政应当遵循法律保留的要求.有以下几点理由：第一,国家财政收入支出法治化.现代法治国家都渐渐开始实行租税法定主义,不仅要依法征税,税收的支出同样也要依照法律规定.政府发放补助的来自全体社会成员的税收,通过依照法律规定来确保支出使用的合法性和合理性,在给付行政领域提供补助也如此.既然税收是法定的,那么,税收的支出也应当是法定的,即税收的支出应当受法律保留原则的支配.“国家资金的分配,需要保证其与社会的经济文化目标相一致,所以必须由法律加以规定,以便使其可以预见,并使公民得到相应的主体权利.”[6]第二,给付行政作为现代行政的本质必须依法进行.德国法学家巴杜拉指出,现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与怎么写作性’的法律关系,来保障个人的福祉.依社会法治国家的理念,行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’与‘怎么写作’行为”,所以现代行政的唯一内涵就是“怎么写作”.随之,公共怎么写作观念应当取代公共权力观念.因为公共权力的内容已经不再仅仅是一种发出命令的权力.“这种公共权力绝对不能因它的起源而被认为合法,而只能因它依照法律规则所作的怎么写作而被认为合法.”[7]第三,给付行政在进行权利救济时要受法律保留原则的支配.在法治国家,有权利就必须有救济,无救济即无权利是一项基本原则.而公民权利获得有效救济的前提之一就是拥有该权利的法律依据.总之,在给付行政已经成为公民基本权利的现代国家,为了防止不足给付或者给付过剩等通过打着借给付行政的名声但未实行行给付行政的情形,任何给付行政都必须受法律保留原则的支配.根据法治国家原则和基本权利保护原则所体现的精神,即使是有益的措施也须事先经过立法机关的授权.[8]从实践层面而言,给付行政不适用法律保留将会导致给付行政法治化程度较低,具体表现为：第一、不公平给付.如在江西校车坠塘学生家属获得巨额补偿与武汉东湖工地电梯坠楼政府未补偿的给付事件明显有违平等性.行政给付的主要内容如教育、劳动就业、劳动保障、失业保险、医疗保险等需要大量费用和政府的资金投入,都是最终决定于纳税人的积极配合.当公民遇到突发事件时,公民的基本权利,如获得公正司法诉讼的权利、获得国家赔偿的权利、获得人身保护的权利等应该是相互平等的,并且是不能被随意减少的,这一点,从我国的突发公共事件应急预案中公民的权利不能得到有效的救济和维护可以看出,只有通过制度保障,才能充分而又有效地发挥给付行政的最大功能.第二,公共资源被浪费.给付行政的财政基础是国库,国库资金属于公共资源,不能被滥用和浪费.给付行政复杂性和专业性决定了其在多数情况下表现为金钱、实物发放这两种形式,行政主体而掌握较大的权力,尤其是裁量权.行政给付机关的工作人员作为写作技巧人,在政府监督力度有限的情况下,很可能违背被写作技巧人意志,做出私自挪用社会保障金、滥发社会保障金等违法行为,损害社会生活保障资源的合理配置.只有国家目的由国家自身转向公众和个人,使行政给付成为目的而不是手段,国家目的与法律目的逐渐接近并取得一致,这样才能使公共权力的行使和行政给付受法律保留原则规制的程度降低,给付行政所涉及的对象趋于普遍和不特定,使行政给付的平等性增强,也使行政给付逐渐成为彰显公平和正义的重要行政领域.

三、法律保留原则下的给付行政裁量权

在现代行政活动中,不管是侵害行政还是给付行政,法律都不可能对所有行政行为规定相同的法律后果,在许多情况下国家只能通过相应出现的情形而授权行政机关或者自行决定是否采取有关行为.行政机关在实施给付行政行为时同样享有裁量权,但是由此却带来了给付行政所需的灵活性与法律保留的严格性之间的冲突.

我们在一定意义上而言,行政的发展过程就是行政自由裁量权不断扩大的过程.因为根据复杂社会的各种变化的情况,根据行政机关专门知识和经验,在某些情况下对法律的目标的实现来说,是很有必要的.[9]由此,现代政府为给付行政行为过程中尽可能要求广泛的行政自由裁量权.然而,现代法律保留原则要求行政活动必须严格遵循法律要求.那么,行政的自由裁量与法律保留之间是否存在矛盾呢,如果法律保留的发展历程来看,二者之间的矛盾是本来就存在的.现代行政法的发展是通过以下几种方式使行政的自由裁量与法律保留维持着和谐的状态,同时又给予了二者合理的范围.

第一种方式是通过法律概念的不确定性,给行政权的行使提供了前提和合理的空间,二是通过严格的程序来规范行政权的具体运行.在现代行政中,无论是侵害行政还是给付行政,法律很难对所有行政活动规定相同的法律后果,如不可能对所有的行政违法行为都给予相同的罚款数额和拘留时间等,同时也不可能对所有给付行政的发放做到精确具体.在某些情况下国家只能根据出现的相应的情形而授权行政机关或者自行决定是否采取有关行为.在该种情形下行政机关有权决或者不做,即所谓的决定裁量.后者的规定如在某些情况下行政机关应当为何行为,其具体措施可以时如何,这种情形下行政机关应当为有关行政行为,这一点是受约束的,最后结果采取何种措施,由行政机关自由裁量决定,即所谓的选择裁量.我们需要注意的是,无论是决定裁量还是选择裁量,行政机关的裁量行为都必须限定在法律规定的目标和裁量的范围之内,否则行政机关的行为就可能构成违法.其次,在法律规定的裁量的范围内行政机关的行为同样需要合理公正,行政机关或者及其工作人员不能以自由裁量做出任意解释,而必须作出符合法律精神原则的解释.尽管行政机关对合理公正的标准很难确定,但是权力的专制集中和自由裁量权的无拘束是法院所不能允许的.行政机关根据法律精神制定了一个限制性原则,以善意合理为给付行政行为为并与授权法律的内容基本一致.因此,行政法上的比例原则越来越成为各国行政法中与合法性原则处于同一地位的基本原则.第三,现代行政程序的愈来愈健全,要求行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守现代的程序规则,严格合法的程序规则使立法机关可以合理规制行政机关不会违背自由裁量权.这些情形表明,为了保障公民的基本权利,应当尽快建立切实有效的违宪审查与法律监督制度,赋予公民诉讼救济的权利,使我国的法律保留由抽象的理论制度变为具体明确的法治,建构法律保留的有效保障机制.现代法律保留原则愈来愈要求依法行政的形式意义与实质意义达到并重.

我们从客观上来说,法律语言具有抽象性、理论性的特征,并且现代行政所涉及的面广量大、千变万化决定了法律不可能对行政活动中的所有事项作出非常具体明确的规定.《美国行政法》一书中曾指出：第一,现代社会复杂多变且变迁迅速,法律修改速度赶不上现实情况的变化,立法机关很难在短时间内做出符合现实情况的法律,预见未来的发展变化,只能通过授权行政机关根据各种可能出现的情况作出临时的措施,并由行政机关根据具体情况作出决定,第二,制定现代行政法律规范的技术性要求较高,在未经过立法机关授权的前提下缺乏能力制定合法性和合理性的法律,只能由行政机关根据现实需要采取恰当的实施方案完成相应的任务,第三,随着政府职能的范围不断扩大和给付行政内容的增加,立法机关没有能力制定行政机关为行政活动所需要的全部法律,因此需要适当的扩大行政机关的自主决定权,第四,随着现代行政不断开展新的法律领域,相应的法律规定没有及时规制,对行政机关为行政行为亦没有历史经验可以参考,行政机关不能严格受法律限制,必须大胆的作出尝试性的决策,不断地积累经验,第五,往往在同一部法律里会同时存在不同的价值判断,从抽象的理论意义上来说,怎样衡量价值判断属于我国的立法机关的决定事项,但由于我国人民代表大会里代表不同社会团体的利益,会出现冲突也是能为大多数人多接受的,就需要立法机关授权行政机关,根绝公共利益的需要,得出一个能为绝大多数人接受的适当的、合理的措施.

随着给付行政的内容的不断增加和对公民生活越来越大的影响,研究和确立法律保留原则在给付行政中的适用必要性和具体适用问题也显得越来越重要.在现代国家,从生存权和追求幸福的权的角度着眼,通过宪法和相关法律的明确规定,对给付行政中的法律保留原则在适用范围、适用理由和与给付行政裁量权上需要相互配合才能真正地做到合理合法的适用,才能真正在给付行政领域既约束政府的公权力,又保障公民必须实现的权利,同时为了改善民生,建构和完善相应的给付行政法律体系.

（作者单位：湖北大学政法与公共管理学院）