再议民商法之差异性

摘 要：民商独立或者民商合一的争论由来已久而且也无定论,但无论是主张民商独立还是主张民商合一的学者都认可二者之间存在差异性.本文无意于继续探讨二者分离与独立之争论,旨在于明晰民商法差异形成之原因,厘清民商法差异之具体表现形式.

关 键 词：民法商法差异性

一、民商法缘何会有差异

民商法作为私法,有很多共性,都贯彻公平自愿、诚实信用、等价有偿等私法特有原则.但二者不尽相同,在探析差异性原因时,我们不妨从法律本位的角度对其进行考察.

法律本位是研究法律的性质、价值、功能以及界定法律部门的一个最基本的范畴.法律本位,从本质上看是指法律的精神或精髓,是法律的基本价值取向；从规范上来看是指在权利义务体系中,权利和义务何者为主导地位的问题.

(一)民法本位：权利本位

通说认为,民法自产生以来,民法本位历经了义务本位、权利本位和社会本位三个时期.民法的义务本位观,是指民法规范以义务为中心,多为禁止性和义务性规定,通过法律对不同身份的人规定不同的义务,来确认不同的身份和等级,以维护社会秩序.义务本位的实质是身份本位,等级本位.民法的权利本位观,是指民法以满足人的需要为出发点,通过规定自然人的权利,实现自然人的人格.民法的社会本位观,是指民事立法要突出对社会公共利益的考虑,满足社会公共利益的需要,体现社会利益的平衡.从本位的逻辑关系上看,“权利本位”与“义务本位”相对,而“社会本位”与“个人本位”相对.个人本位和社会本位都是权利本位,个人本位是权利本位的近代形式和第一阶段,社会本位是权利本位的现代形式和第二阶段.因而,民法本位实则为权利本位,民法就是权利法.

(二)商法本位：市场本位

商法是调整商事关系的法律规范的总称.商法的内容或是规制商主体,或是规制商行为,而其最终目的在于调整由商事活动引起的经济关系,以形成反映其要求的法律秩序.与民法不同,商法既不专于保护个人利益,也不在于满足社会利益的需求.商的本质是资本的营利活动.商法有自己独立的调整对象,有特定的确定市场经济关系主体权利义务的方式、程序以及保障权利的途径和手段.从商法的法律价值、法律利益（目的）、法律调整对象和机制分析,可以说商法是市场本位之法.商法的市场本位,决定了商法的本质属性是维护市场主体的正当权益,在追求市场交易的效益的前提下,保障市场交易的自由、公平、安全.

商法是符合市场经济要求、与市场交易活动最相适应、功能最强的法律,具体表现在：一是主体的资格性.为最大限度地减少经营风险、经济运行风险和社会风险,必须强调商事主体的适格性；二是价值上注重效益.商行为的本质就是对利润的追求,商法就是要鼓励和规范商人的交易和营利活动.在以营利和效益为主导价值的前提下,力求做到交易的自由、公平、安全；三是商法专门调整市场交易关系,具有特定的调整对象范围.

二、民商法差异性的表现形式

民法最基本的价值取向是公平.公平原则主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担.基本含义包括三个方面：第一,要求人们对利益或者损害的分配在主观心里上应持公平的态度；第二,要求民事交往特别是财产交往遵循价值规律,等价有偿；第三,要求民事案件的处理结果,应当符合公平、正义的要求.民法中设计了无效、撤消、变更、解除等一整套制度,旨在通过改变或者否定民事行为效力,从而保证民事行为在程序上和实体上尽可能的公平性.

商法反映天下熙熙攘攘,为利来为利往的现象.在立法价值上,首当考虑的是效益.甚至于在某种程度上,为了实现商事效益会选择牺牲公平,比较典型的就是公司的有限责任制度.有限责任制度功能在于鼓励投资者积极投资,在实现个人财富的同时,也带动社会财富的增值.但是这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权,实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人.债权人一方面不参加公司的经营与治理,另一方面也没有任何过错,却要承担风险,这显然有失公平.因而,民法和商法在立法价值上的最主要区别在于：当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时,民法首先选择公平,是公平至上兼顾效益与其他；而商法则基于其立法要求选择效益至上兼顾公平与其他.

从法律关系主体上看：民法主体上具有广泛性,我国民事主体主要指自然人和法人,还包括不具有法人资格的其他主体.商事主体,是指以自己的名义实施商行为并能够独立享有承担民事权利义务的人,包括商法人、商合伙、商个人.要取得商事主体资格,仅仅具备民事能力是不够的,还必须具备商事能力.

在调整对象上：商法调整的是商事关系,商事关系是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系.由此观之,商事关系首先表现为一种财产关系.其次,商事关系仅仅是财产关系中经营性财产关系,它要求以营利为目的,旨在获取经济上的利益.因而营利性之外的的其他财产关系,比如财产赠予关系,就不是商法的调整对象了.民法调整的民事关系除了财产关系之外,还包括人身关系.

(三)在民商事法律规范上

法律规范是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行

为规则.就其本身性质而言可分为性规范和技术性规范两类.

对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段.民法追求的是主体人格的独立与被尊重,具有强烈的性,不用很强的专业知识而凭借常识就可确定其行为性质.

与民法侧重性规范不同,商法体现为大量的技术规范.这些技术规范的设计是出于对商主体营利性的保护,以经济上实用为依据,在长期的商事交易过程中由交易习惯契合市场经济的内在规律发展演变而来.

三、如何看待我国民商法之差异性

法律是一种文化的存在,中国的民法和商法所存在的种种差异性也是由产生它们的文化所造就.中国自古以来就是一个重农轻商的国家,如果说中国古代的礼相当于中国的民事法律的话,对于中国的商事法律却是无可考究.所以,中国的商事法律自出现之日起就可以说是隶属于民法而存在的.我们可以如此理解民法和商法甚至可以说一切法的存在都没有什么实质性的差别,它们都不过是为了人类更好更加有序的生活在怎么写作.我们只需要明其效,辨其用就可.

而多样性是事物的属性,民法和商法之间存在的差异性是自然而成.其实中国人注重人事,把自己也融入人事,而不能对事物本身作出客观性的研究,自然没有能从日常世界中抽象提升出一个人为的法律世界.在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验.民法的最高价值取向是公平,立法上采取的公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益,立法上采取的是效益优先原则.但是不同的立法价值取向并不影响可以将二者同置于一部法典之中,更不会妨碍它们发挥其应有的效用.我们完全可以在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法.厘清二者之差异,应用二者于适时,以达人为事之所求“时中”之效即可.（作者单位：四川省社会科学院）