本站原创【摘 要】现行行政诉讼法律适用的规定存在立法缺陷：法院无权审查行政法规的内容是否违法；地方性法规的合法性无法保障；法院因无法认定规章的合法性而难以确定是否适用规章.文章对此进行初步梳理和分析,并提出了解决问题的基本思路,以期对完善行政诉讼法律适用的规定起到积极的作用.
【关 键 词】行政诉讼法律适用合法性法律效力
行政诉讼法律适用的规定
人民法院审理行政案件,在事实确认后,应正确地适用法律.《行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据.地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件.人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据①.同时参照国务院部、委规章以及省级人民政府制定、发布的规章.人民法院认为规章之间的规定不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决②.上述规定可以概括为：人民法院审理行政案件的依据是法律和法规,并参照规章的规定.
《行政诉讼法》第五十二条所指的“法律”是指全国人大及其常委会所制定的规范性法律文件.“法规”则包括行政法规、地方性法规和民族自治地方的“自治条例”、“单行条例”.应注意的是该条特别强调“地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”.这一适用规定有两层含义：一是地方性法规不具有普遍的法律适用力,仅在“本行政区域内”有法律效力；二是案件仅涉及本行政区域的人或事的,则应当优先适用地方性法规,这实际上就涉及到了法律和地方性法规的关系问题.法律的效力高于地方性法规,人民法院审理行政案件应当优先适用法律.显然,如果地方性法规与法律的规定不一致,则应优先适用法律.但当地方性法规与法律的规定一致时,则就具有了优先适用的法律地位.在这种情况下,适用了地方性法规就等同于适用了法律,并且该判决也更符合地方的具体实际.但是现行《行政诉讼法》没有对此作出相关规定.
《行政诉讼法》第五十三条所指的“规章”,包括部门规章和地方政府规章,它在行政诉讼中只是一种参照.“参照”的基本含义是：如果规章的规定与法律、法规的规定和基本精神是一致的,人民法院就应该予以参照,反之就不予参照,而是直接根据法律、法规的规定或有关原则、精神作出判决.而对于规章间的不同规定,人民法院无法确定如何适用时,则要“送请国务院作出解释或者裁决”.但问题随之出现,即人民法院如何确认规章是否合法呢?
行政诉讼法律适用存在的问题
在行政诉讼法律适用上除了存在前述法律、法规优先适用问题外,还突出存在以下三个方面的问题.
行政法规的法律适用问题.行政法规在国家的行政管理中,占有重要的法律地位,是国家行政管理方面极为重要的法律依据.行政主体相当数量的具体行政行为都是根据行政法规的相关规定作出的,其效力一般及于全国.因此,行政法规的内容或某些规定一旦违法或不当,就会给公民、法人和其他组织的合法权益造成重大损害.检测设某一行政主体根据其内容有违法或不当规定的行政法规作出了具体行政行为,行政相对人提起诉讼时,人民法院也只能据此作出维持判决.这样,既不能保护行政相对人的合法权益,也不能纠正违法的具体行政行为.而且由于行政法规具有反复适用的效力,还会造成其他具体行政行为的适用和违法,会出现更多的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为.从法理和法律的规定上看,判定行政行为是否违法的最终确定权在人民法院而不是行政机关.如果坚持把所有的行政法规作为人民法院审理行政案件的依据,不仅违背法理和法律的相关规定,而且与依法治国的基本方略大相径庭.当然,这只是检测设,还没有实证.根据《行政诉讼法》和《立法法》的规定,人民法院无权审查行政法规的合法性.但是,从一般规律上讲,法律的相关规定应该要考虑到各种可能性,具有一定的前瞻性.
地方性法规的法律适用问题.地方性法规也是人民法院审理行政案件的依据.《立法法》对地方性法规制定的规定是有前提条件的：一是地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触,省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查③.据此,地方性法规是否合法的审查权在于该制定主体所在的人大常委会,这种规定本身就存在缺陷.因为制定和审查同为一个机关是难以达到合法性审查目的的.地方性法规是否合法的审查权限主体或者是国务院或者是全国人大常委会.此外,地方性法规是根据本行政区域的具体情况和需要制定的,所以在理论上不能完全排除出于地方利益考虑而制定或存在违法或不适当的情形.一旦这种可能性变成了现实,人民法院也仍然要适用这些地方性法规作出判决,其结果必然会对行政相对人的合法权益造成侵犯；二是“国家尚未制定法律或者行政法规的”④.由于没有法律和行政法规的规定,地方人大常委会对其合法性的审查就失去依据,也就很难保证所制定的地方性法规的合法性.我国地域辽阔,各个省、区的实际情况存在着较大差异,也很难保证所有省、区所制定的地方性法规都是合法的.
规章的法律适用问题.法律规定,人民法院审理行政案件参照规章.从该规定和相关的司法解释上看,人民法院应该参照适用合法的规章,反之则不予参照适用.
《行政诉讼法》第二条和第十二条规定人民法院对规章是否合法无司法审查权,但第五十三条则规定其享有是否参照适用的选择权.既然人民法院无权审查规章的合法性,那么,其在选择是否适用规章时的根据又是什么?显然,这是一个矛盾性的规定.法律适用规范应该是刚性的法律规定而非人民法院的柔性选择.检测设人民法院决定不参照某一规章,则该规章就应该被认定是违法的,但这种认定的法律效力又体现在哪里?
法律规定,人民法院认为规章规定不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决.这一规定意味着人民法院要听从国务院的解释或裁决.根据国家权力分工行使、相互监督的原则,国务院无权对人民法院的法律适用问题进行干涉,其解释或裁决不具有最高的法律效力,因而也不能最终确定规章是否合法的问题.此外,规章的内容难免会存在出于部门或地方利益考虑的情形.当人民法院决定参照这类规章时,就等于用司法权保护了部门或地方利益,进而会损害行政相对人的合法权益.因此,把规章作为人民法院审理行政案件的参照是与建设法治国家不相符的.解决行政诉讼法律适用中存在问题的基本思路
行政法规的选择性法律适用.根据《立法法》第五十六条的规定,国务院可在三种情况下制定行政法规：一是“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”.这属于“执行立法”,其内容不会违背法律的规定.可以在经过全国人大常委会审查合法后作为人民法院法律适用的依据；二是“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”,这属于“职权立法”,由于制定主体是行政机关,所以应该得到国家最高权力机关的审查批准.如果通过了审查批准,可作为法律适用的依据,反之则不能；三是“根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规”,这属于“授权立法”.这类立法的前提是没有法律的规定,所以不应作为法律适用的依据.
地方性法规的参照适用.《立法法》规定,省级地方人大及其常委会可在三种情况下制定地方性法规：即“为执行法律、行政法规的”；“属于地方性事务”的；没有上位法规定的.强调地方性法规必须要符合该法第六十三条的规定,即不得与宪法、法律和行政法规相抵触.同时还规定地方性法规是否合法的审查权在于该制定主体所在的人大常委会.前文谈到,地方性法规的制定和审查同为一个机关是难以达到合法性审查目的的.特别是第三种情况下制定的地方性法规,由于没有相关的上位法的规定,地方人大及其常委会几乎不可能对其合法性作出有根据的判断.此外,在理论上还不能完全排除出于地方利益考虑而制定的地方性法规.加之我国各个省、区的人大及其常委会在法律精神、法治观念、法律判断、法律技术等方面实际存在的差异,很难保证所有的地方性法规都同法律的原则、精神、宗旨和规定完全一致.当行政主体据此作出某一具体行政行为,并与行政相对人发生争议诉诸法律时,如果人民法院还要把其作为审理的依据并作出判决,这就等于自己设定行为规则和裁判标准,“既当运动员,又当裁判员”,完全失去了应有的监督作用.所以,将地方性法规作为审理行政案件的依据是没有法理根据的.本文认为,地方性法规只能作为人民法院审理行政案件的参照,并应赋予人民法院对地方性法规一定限度的司法审查权.即公民、法人和其他组织认为地方性法规违法时,不能单独就此提起行政诉讼.可以在对具体行政行为提起行政诉讼的同时,对该行为作出的依据,即地方性法规的合法性提出审查申请.但人民法院无权通过判决宣布地方性法规违法.
取消规章的参照适用.由于规章的数量巨大,其制定程序不是很严格和规范,因而其违法的几率相对较大.特别是地方性规章,往往是根据本地的具体情况或特定的某类事项作出的规定,也不排除是出于地方利益考虑而制定的.为了更好地实现法治,建议取消规章的参照地位.人民法院只根据法律和合法的行政法规作出判决,在行政诉讼中,规章至多作为具体行政行为的证据来使用.
【作者为内蒙古民族大学政法与历史学院法学专业副教授】
【注释】
①②《中华人民共和国行政诉讼法》,第52条,第53条.
③④《中华人民共和国立法法》,第63条,第64条.