本站原创2011年是中国法治稳健推进的一年,也是中国法学界硕果累累的一年.一年来法学界在法理学、诉讼法学,部门法学等诸多领域都取得了颇多成果,彰显了关注法治实践、贴近社会现实的突出特点,张扬了理论联系实际的法学新风尚.问渠那得清如许,为有源头活水来.生机勃勃的法治实践,永远是法学研究取之不尽用之不竭的源头活水.
【法理学】社会管理创新催发法理学研究风生水起
社会管理创新成为2011年法理学者们颇为关注的一大热点,依法治国背景下的社会管理创新是需要法理学提供科学的理论指导和创新思路的.2011年全国法理学年会以“法治发展与社会管理创新”为主题进行了深入探讨.当代法理学研究正在面临更加关注社会变革的转型,这种转型将深深地影响法理学研究的研究方法乃至研究思维.有学者呼吁法理学研究的观念要进一步创新,甚至提出创建所谓实践法理学的建议.
法理学正在面临深刻的转型.有学者认为,法理学不仅要关注西方法学的发展成果和当今国际社会一系列危机和变革引发的法律问题,更需要关注中国社会实践中存在的各种问题,这将是未来30年法理学研究面临的研究范式、研究方法的重要转型.今天的现实要求法理学人在总结经验的基础上,推进法治研究思维方式的转变,为中国的法治发展建设贡献更多的力量.
依法治国背景下的社会管理创新要求构建法治型社会管理模式.有学者提出,构建法治型社会管理模式,彰显法律在社会管理中的重要地位.构建法治型社会管理模式必须将法律当作解决新时期社会矛盾的基本手段,将社会矛盾的解决和民众正当利益的保护都纳入法治轨道.首先,建构法治型社会管理模式,必须以民生为基本价值,以实现民生法治为目的；其次,建构法治型社会管理模式,不仅要关注社会矛盾的化解,还要关注社会建设和一般社会管理本身；最后,建构法治型社会管理模式,不仅要建构化解社会矛盾的法律调处机制,更要建构保证良法能够善治的机制.
社会管理创新关键是以法律为内核的社会管理机制的创新.有学者提出,社会转型致使中国正处在社会矛盾的凸显期,如欲标本兼治,就应进行社会管理机制的创新,而法律是社会管理的最重要方式,为此,应当在法哲学的高度辨证施治,构建五大创新机制：坚持情理法结合的原则,建立释法说理机制；坚持治患与防患相结合的原则,建立社会风险评估法律机制；坚持调解的类型化与科学性相结合的原则,建立新型纠纷解决法律机制；坚持程序之形式正义与实质正义相结合的原则,建立法律协作联动机制；坚持命令式执法与互动式执法相结合的原则,建立民意表达释放机制.
法治思维是创新社会管理的基本思维模式之一.有学者认为,创新社会管理要求积极倡导法治思维.创新社会管理的基本思维模式应当是法治思维.在当前法治缺失导致社会矛盾激化的背景下,法治思维是社会管理创新的必然要求.转变社会管理理念的根本是确立法治理念.创新社会管理的基本手段是法治手段.法治思维是一种理性思维,强调权利义务为中心.
社会管理创新背景下的法治实质上是注重民权的“善治”.有学者认为社会管理创新应当倡导一种善治的新理念.善治的旨趣在于以民众为中心,以权利保障为指向,以权力制约为要旨.当前社会管理创新应以保障公民权利为核心,充分发挥社会组织的功能和作用.在善治视野下,社会管理创新要特别关注多元利益主体的多元利益,以保障公民权利为核心,合理限制公权力的行使范围和使用强度,政府要从重管理走向重怎么写作,充分保证社会组织的广泛参与,建立起以民众为中心的社会治理结构,达到构建和谐社会的目标.
【刑事诉讼法学】继续关注刑诉法的修改
继续关注和着重围绕刑事诉讼法的修改,依然是2011年刑事诉讼法学研究的重心.刑事诉讼法的修改工作已进入关键阶段,社会各界高度关注,专家学者们继续为修法畅所欲言.
在刑事诉讼法中如何处理犯罪控制与保障人权的关系是刑诉法修改的核心问题,也是刑诉法学研究的重要选题.学者们认为,刑事诉讼法的修改应力求犯罪控制与人权保障的动态平衡与理性协调.我国现行刑诉法在控制犯罪与保障人权关系的处理上还存在不足.基于我国立法更倾向于犯罪控制,忽视人权保障的状况,有学者认为,应通过程序的诉讼化等途径,强化刑事诉讼中的人权保障.有学者建议将刑诉法中的“惩罚犯罪、保护人民”修改为“惩罚犯罪,保障人权”.我国2004年修改后的《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”.刑事诉讼法作为“小宪法”应当对此有所体现.毕竟“人民”不是一个法律概念,而是一个政治概念.并且,修改刑事诉讼法如果将“保障人权”写进去,有利于增强国际人权对话交流的主动性,会增强我们在国际人权对话与斗争中的砝码.
不得强迫自证其罪原则应当作为刑事诉讼法的一项基本原则.在刑事诉讼法的基本原则方面,有学者建议将不得强迫自证其罪原则确立为总则中的刑事诉讼的基本原则,而不是附庸于证据制度部分.目前学界在有关刑事诉讼法修改意见中对确立不得强迫自证其罪原则基本达成一致,在专家们提出的刑诉法修改建议稿中,都规定了这一原则或与之相关的制度.《刑事诉讼法修正案（草案）》第49条规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪.”这意味着不得强迫自证其罪原则被立法机关认可并拟写入刑事诉讼法.然而仅仅一个原则性的确定,并不理所当然地意味着不得强迫自证其罪原则的措施到位,草案并没有解决与强迫自证其罪相关的一系列问题.比如草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务,随之而来的必然导致犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪权利和应当如实回答义务的冲突.此外,将“不得强迫任何人证实自己有罪”规定在第49条中,淹没在证据制度,而不是规定在总则中,实际限制了不得强迫自证其罪原则的适用范围.如果规定为刑事诉讼的基本原则,那么自然应当适用于刑事诉讼全过程.
有关伪证罪的条款需要大刀阔斧的改造.关于伪证罪的追究及程序.学界普遍对近年来有关司法机关滥用追诉伪证罪之职权打击、报复辩护律师、证人的做法感到担忧.有学者建议,删除《修正案（草案）》第42条的规定.不过,有学者认为,实践中既不能排除确有个别律师利用执业便利涉嫌伪证的情况,也确有办案机关滥用公权力打击、报复辩护律师的现象,因此,建议将该条改造为对涉嫌伪证的辩护人立案查处及防止办案机关滥用职权打击、报复律师的程序性规定：“辩护人在执业活动中涉嫌伪证罪的,应当在本案定案后,由法院移送没有参与本案的有关、司法机关立案查处”.理由是伪证案是案中案,前案无定论,何以认定后案作伪证.在查处程序上,应由法院向本案以外的有关机关移送提出,而不应由本案的机关或检察机关直接立案查处.因为、检察机关同属控方,与案件本身、与辩方及其他诉讼参与人形成了对立甚至利害关系,由其立案查处本案有关人员涉嫌伪证罪,会有司法不公之嫌.
【民事诉讼法学】继续关注民诉法修改
与刑诉法学类似,民诉法修改也是民事诉讼法学界关注和研究的重要内容.围绕民事诉讼法修改,民事诉讼法学界对小额诉讼程序、二审程序、再审程序、诉调对接程序、法院调解、非诉程序、多元纠纷解决机制、证据制度、公益诉讼等问题,进行了深入研究和探讨.
完善证明责任分配的基本原则和一般规则.关于民事证据的证明责任问题,有学者认为,现行民诉法第六十四条第一款解决的是行为意义上的举证责任,没有解决结果意义上的举证责任,即本质问题.行为意义和结果意义上的都有必要规定,最高法院的民事证据规定也分两个层面,即行为意义与结果意义.但是,如何规定结果意义上的有难度,德国、日本都没有规定.对于举证责任制度,我国在修订民事诉讼法时有以下方案可供选择：保留民事诉讼法第六十四条第一款的规定,只规定行为意义上的举证责任,至于举证责任的分配原则,将来制定民法典时再规定.或者,在保留民事诉讼法第六十四条第一款的同时,增设举证责任分配基本原则的条款.有学者认为,未来的民事诉讼法应当规定证明责任分配的一般规则,将规范说作为此规则,因为此学说已在学界形成共识,但多数法官还停留在“谁主张,认举证”的迷思中,将规范说作为条文进行规定,有助于精确化证明责任分配,加深对此理论的认识.
法院职权调查证据制度有待完善,适当扩大法官依职权调查证据的范围.有学者认为,如果没有这一权力,法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低,而根据证明责任下裁判的可能性会大大提高.所以,法官依职权调查证据的范围应有所扩大,应将涉及身份关系的事实列入法官取证范围,同时,人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据,或有重大疑点的证据,需要进行勘验等取证活动,不应受取证范围的限制.完善法官调查取证,应确立以下制度：文书提出义务制度、当事人讯问制度、谨慎排除非法证据制度、调查期日制度、法官勘验制度.
二审程序中对上诉条件的审查宜适当从严.有学者认为,关于上诉审查的法律规定比较原则,研究也薄弱.之所以对上诉的合法性审查在制度的制造上比较原则,主要原因在于对当事人的上诉权的认识定位不够准确.我们以前对当事人上诉权一般解释为属于当事人的诉权的组成部分,对于上诉权总是强调应该予以保护,在法律制度上也是设计为当然性权力.从制度的层面来说,我国对当事人上诉权给予一定限制,上诉权不是当事人一项当然性权利,从实际功能强调两点：强化一审判决权威性；减轻再审压力.改革应围绕三个方面：首先,在上诉的条件当中应该引入实质性要件,上诉事由可以具体化.其次,设立第三审上诉制度,并且第二审和第三审上诉在上诉理由方面予以区别,第三审仅限于法律审.再次,赋予原审法院实质性审查权,当然前提是上诉条件规定的细化.
二审发回重审存在制度性弊端.有学者认为,该制度存在以下问题：首先,从法律规定来看,法律规定比较模糊比较原则,特别是“事实不清与证据不足”,不同法官认识不同,裁量随意性大.发回重审第一个弊端是拖延诉讼进程,增加当事人诉累,使得当事人长期处于对抗诉讼状态,不利于维护社会稳定；其次是引起下级法院不满,不利于建立良好的上下级法院关系.改革应首先确定二审法院自行判决的原则性地位,发回重审属于例外；应该取消“事实不清、证据不足”的发回事由.从目前民诉法设计来看,我国二审采取续审制.不应该发回重审.
再审审查制度有待完善.有学者认为,我国再审审查现状,一是申请再审案件数量上升,二是再审率增加,三是裁定再审后提审比例较低.另外,向上级法院申请再审的标准过于严格.应区分具体再审申请事由,哪些只能向原审法院申请,哪些只能向上级法院申请.关于再审审查程序全部采用合议庭,没有必要,比如再审事由明确,可采用独任制；法官因为严重违反程序导致案件错误再审的,可以采取独任制.关于再审期限的问题,因为法律规定再审案件原则上调查询问当事人,应该调卷；而从再审事由看,法官在审查时要进行实质性审查,３个月时间不够,建议对此期限作出变通性规定.
小额诉讼程序应更加简易便捷.有学者认为,小额诉讼不适用程序选择权,简易程序可选普通程序,普通程序可选简易程序,但小额诉讼不可选,无程序转化,一审终审.小额诉讼应设置比简易程序更为简易、快捷的程序,要独立出来,诉讼成本也要降低.不服小额诉讼程序,如有法律规定的错误的,适用再审程序.有学者认为,解决小额诉讼程序,首先应正确定位基层人民法院的功能,应将基层人民法院拆分为基层一审法院和基层速裁与调解法院,基层一审法院适用第一审普通程序,基层速裁与调解法院内设小额速裁法庭、速裁庭、调解庭.
正确认识调解优先与诉权保障的关系.有学者认为,近年来,有关调解的各项改革措施使我国的法院调解呈现出一种强势作为.这些措施在一定程度上丰富了我国民事诉讼制度,使法院调解程序更具制度理性和实践可操作性,然而,作为一种非诉讼纠纷解决方式,调解程序相较于诉讼制度的功能优势绝不能成为其弱化公民诉权的依据.从保障民众诉权,促进社会正义角度看,现行制度仍有若干需改进之处：应进一步强化自愿原则,切实保障当事人的调解自主权；应加强审前调解,实行适当的调审分离；应规范调解中法官释明权的行使；应进一步发展司法性ADR.
对人民调解协议司法确认程序性质的再认识.有学者认为,人民调解协议本质上是民事和解契约,但民诉法第十六条第二款在很大程度上消解了其契约性质的立法意蕴,结果,人民调解作为非诉解决纠纷方式所应有的功能被大大削弱.人民调解协议司法确认本质上是人民法院赋予人民调解协议以强制执行力之非讼程序.但是,人民调解法第三十三条规定确认人民调解协议是否有效需经司法确认,这无论从实体法还是程序法上讲都是不能立足的.改革建议：人民法院对人民调解协议的司法确认采用裁定形式；司法确认人民调解协议时,应围绕协议所约定的给付义务是否适于强制执行而非是否有效；人民调解协议司法确认需由当事人双方共同申请才能启动.
建议建立家事诉讼程序.有学者认为,建立家事诉讼程序非常必要,因为家事案件有其自身特点：非契约性、当事人社会地位的不平等性、当事人结构的复杂性、家事纠纷的隐秘性、家事涉及的法律状态的流动性、家事案件的公益性、当事人自主解决纠纷的先决性.如果说在涉及财产权益案件中实行当事人主义有其正当性,则在家事诉讼中,为更好地保护老人、妇女和儿童的利益,不能遵循当事人主义,而必须实行职权主义.在程序建构中,家事诉讼应遵守以下特别原则：调停原则、职权探知主义、不公开原则、直接言词原则、当事人亲自到庭原则.
检察机关可提起公益诉讼.有学者认为,关于检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性,目前学界已达成共识.从目前情况来看,我国公益诉讼中检察机关参与的案件种类主要有：国有资产流失案件,环境污染案件中的停止侵权诉讼,制止垄断行为案件,人事诉讼案件,没有主体提起的民事案件,其他损害国家利益和社会公共利益的案件.
环境公益诉讼存在的现实困境.有学者认为,我国环境公益诉讼制度存在的主要问题是：原告资格范围太小,因为民事诉讼法要求原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织,而在环境公益诉讼中,很多情况下原告并非与案件有直接利害关系,而在司法实践中遭遇的是不予受理或驳回起诉.
（作者系司法部司法研究所研究员）