中国生物遗传资源之事先知情同意制度

更新时间:2024-03-07 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:29187 浏览:133381

摘 要:事先知情同意制度是1992年《生物多样性公约》制定的实体制度,目的是防止生物遗传资源免遭生物剽窃并建立遗传资源的合法获取途径并公平分享利用遗传资源的惠益.就遗传资源获取中的事先知情同意制度进行研究并提出了事先知情同意制度的内涵、原则、程序和应承担的法律责任.

关 键 词:生物遗传资源;事先知情同意;建议

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2012)19-0252-02

1992年通过了《生物多样性公约(CBD)》,该公约确立了遗传资源的主权原则,并规定了遗传资源的获取和公平惠益分享制度,特别强调了遗传资源获取的事先知情同意.事先知情同意制度已在巴西、秘鲁、南非、菲律宾等国家和地区的法律中给予了明确规定,其他国家已正在制定法律.中国也是生物遗传资源大国,同样遭受了生物剽窃也给中国带来了巨大损失如野生大豆等.中国也是《生物多样性公约》缔约国,也要建立遗传资源获取和惠益分享制度.目前,中国还没有这方面的法律法规,中国学者主要从《生物多样性公约》出发,对事先知情同意制度的概念、适用范围以及要素等方面进行探析[1~2].本文就事先知情同意的内涵、原则、程序和法律责任等方面进行研究并提出了自己的一些建议.

一、事先知情同意的由来及在生物遗传资源国际法中的规定

事先知情同意制度的提出,最早见于1989年的《关于控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》(简称《巴塞尔公约》)[1],1992年的《生物多样性公约》[3]第15条第5款规定:“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意,除非该缔约国另有决定”.首次将该制度引入生物遗传资源保护领域并被国际公约所确认.2002年的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》(简称《波恩准则》)是一个自愿性的准则,它对有关PIC(事先知情同意)制度做了详细的规定并对各国的生物遗传资源立法有进一步的指导作用.然而,《生物多样性公约》只是给出了一个原则性的法律框架,对PIC的概念、适用范围和程序并未加以界定,且公约规定可否取得遗传资源的决定权属于国家政府,并依照国家法律行使.也就是说,PIC制度的落实必须依赖于各国具体的立法规定.

二、事先知情同意的含义

所谓的事先知情同意就是指获取遗传资源之前,使用者应依遗传资源提供国所规定的法定程序提出申请,并将使用者和将使用的遗传资源的相关信息提供给资源提供者,以便进行决策的程序.这是合法获取遗传资源的先决条件.《CBD》第15条规定的“确认各国对其自然资源拥有的主权权利,因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府,并依照国家法律行使.遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意,除非该缔约国另有决定”.至此,在国际法上确立了生物遗传资源利用制度中的事先知情同意(PIC),《CBD》只是提出和确立了该实体制度,并未对该制度进行详细的解读和具体的规定,而是将这一重任直接授予遗传资源提供国的国家政府,由国家制定法律来履行这一制度,充分体现了对国家遗传资源主权的尊重.《CBD》的这一规定也引起了争议,即“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意,除非该缔约国另有决定”,有学者认为“除非该缔约国另有决定”表明事先知情同意是选择而不是义务,这一颠倒逻辑的论点,主要体现在发达国家的政府和学者即各国政府有权决定是否要求获取得到事先知情同意.而作为遗传资源提供国的发展中国家和学者则坚持认为,无论遗传资源提供国已经制定或正在或尚未制定含有事先知情同意制度的法律法规,遗传资源利用国也必须遵守《CBD》规定的义务.笔者也赞成发现中国家及其学者的论点.笔者认为《CBD》的真实含义是一种必须履行的义务,除非本国法律规定其为一种选择或作出与《CBD》不一致的规定,它由国内法来决定.这样的规定也体现了尊重遗传资源提供国的主权,也便于《CBD》的具体落实和实施.《CBD》并未提出事先知情同意的最低要求或一般要件以及不履行事先知情同意的责任,而是将其留给国内立法来解决.事实上事先知情同意制度赋予遗传资源提供方以知情权,在他人采集遗传资源时遗传资源提供方有权知道该遗传资源采集和使用的相关信息.同时事先知情同意也是一套程序机制,它要求获取遗传资源应当履行书面申请和主管机构的同意.无论是原生境还是非原生境获取遗传资源用于商业、研发或其他用途,不管是在国内还是在国外研发都必须经过事先知情同意,这也是《CBD》的真实含义.

有学者将“事先知情同意”分解为三要素并认为“事先知情同意”的核心是“同意”,笔者认为“事先知情”才是该制度的核心即知彼,这是因为获取它国遗传资源并加以利用的行为不仅涉及遗传资源所在国的国家利益,还直接关系到其所有者的切身利益甚至国家之人民的生命和利益.因此,对遗传资源的任何获取、利用行为应首先让该国有关主管当局和遗传资源所有人的事先知情.让其了解使用方想获取何种遗传资源、是商业开发还是科学研究、开发后的产品可能应用的去向、对人类是否有上的争议、对环境的风险、对其他生物的风险、大概的成果分配和惠益保证和设想等等,同时“事先知情”也具有时间属性.它说明遗传资源获取国及其机构对要获取的遗传资源事先提出申请,申请前要充分研究资源提供国的法律法规,在有的放矢的基础上作出决定,事先是遗传资源利用国应该采取的态度也是必须履行的义务,遗传资源利用国想获取什么遗传资源只有利用者最清楚,他何时做出决定进行申请,遗传资源提供国不得而知,对于遗传资源利用者来说他是主动行为,而遗传资源提供者是被动行为.遗传资源利用者对提供国的何种遗传资源感兴趣必须事先通知并让提供国充分知情,这是遗传资源利用国必须坚持的原则.“同意”只不过是充分知情后的必然结果,由于遗传资源的权利主体不同,这种同意实际上包括两层同意即一方面获取和利用遗传资源必须首先征得国家主管机构的许可;另一方面该获取还必须征得其实际所有人的同意.鉴于遗传资源所涉利益的复杂性和重大性,这种同意必须为书面同意.遗传资源利用者的说明和征求同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成,任何事后的补救行为均被视为无效,遗传资源提供国主管当局有权对未事先取得同意者而获取的遗传资源者进行处罚,也可以拒绝承认因该行为而取得的研究成果所获得的权利.当然,关于遗传资源的获取具体内容、步骤《波恩准则》提供了指导性准则,供双方在专门立法中转化为国内法而实施.事先知情同意制度已在有关国家的立法中得到了落实如巴西法律规定,在进行遗传资源的获得前,应经过主管机构的事先知情同意.当获得发生在巴西领海、大陆架或专属经济区时,需得到海事管理部门的同意[4].