建设工程业主方合同管理策略法律控制

摘 要 合同管理是业主方建设工程项目管理的重要工作内容之一,分析业主方在合同管理中可能涉及到的风险,探讨业主方合同管理中的要点及合同管理策略,运用合同法律原理巧妙草拟合同条款,达到防范合同风险,维护业主方的正当利益的目标.

关 键 词合同管理 意思自治 合同风险 策略控制

作者简介：张卫东,铁道学院审计处,硕士,研究方向：合同法学.

中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-197-02

业主方的项目管理工作涉及项目实施阶段的全过程,建设工程由于项目投资巨大、建设周期较长、涉及合同当事人众多,并对业主方的建设项目管理工作带来了风险,加强合同管理工作,通过运用合同的规范、约束效力,有助于维护建设工程各方的正当利益.

一、合同法律原理在建设工程管理中的作用

一个大型建设项目的合同数量可能成百上千份之多.而建设工程项目合同管理工作包括了对于每个合同的签订、履行、变更和接触等过程的控制与管理,同时也涉及到对所有合同进行统筹规划管理的过程.建设工程项目合同管理工作包括了前期合同结构的选择、合同文本选择、合同计价方法和支付的方法、合同履行过程的管理与控制、合同索赔、合同诉讼等内容.

合同意思自治是合同法律原理的一项最基本原则,意思自治原则要求合同双方在签订合同时基于双方的真实、自由愿意,并不受其他主体的非法干涉,该原则的核心是充分尊重当事人在进行合同活动中对外表述的内心真实意愿即合同自由.合同意思自治原则为建设工程合同相对人选择、合同条款的达成以及合同履行方式提供了自由的空间.充分利用合同意思自治原则,业主方可以在合同签署之前,在市场范围内自由选择适合的当事人,以完成相应的建设工程项目.这一原则也为业主方合同条款的拟定提供了基本的理论基础.特别是对于在合同签署过程中分歧较大、难以达成一致的内容,合同双方通过充分的意思表示,经过讨价还价式的谈判与妥协,最终达成相应的合同条款,而这些最终达成的合同条款也被视为双方真实、自由的合意达成,并对双方产生相应的法律约束力.

二、业主方合同管理中的风险及其法律控制

业主方合同管理的风险可以划分为合同管理意识淡薄的风险、合同违约追责风险、合同条款陷阱风险等方面.

(一)业主方合同管理意识淡薄的风险

在业主方的合同管理中,由于对于相关建设工程法规的不重视,缺乏对于合同管理工作重要性的认识,对于应当签订正式合同的项目没有签订合同,往往通过口头协议、事后补签合同等方式来达成协议,一旦发生争议对合同双方都十分不利,缺乏有力地合同作证,造成问题纠纷难以解决,影响工程建设的顺利进行.而“阴阳合同”在工程建设项目中仍十分普遍,建设工程大多通过招标形式来确定施工单位,而建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同被称为“阳合同”.而在招标之后业主方擅自变更合同内容,与对方当事人私下通过“补充协议”等方式再次签订与原合同内容不一致,甚至推翻原合同条款内容.对于“阴阳合同”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”那么,业主方在编制或者委托编制招标文件时,应当事先对与招标文件所附合同内容进行严格审查,一旦招标文件中的合同被确定,对方当事人签署备案之后,再试图通过“阴合同”的行为改变原合同内容,意味着违反了法律的要求,对于业主方十分不利.

合同管理工作更不规范,往来函件、工程签证缺乏必要的记录和保管,发生问题后扯皮不断,相互推委.

(二)合同条款及变更的风险

合同文本应当尽量将双方的权利义务责任划分清楚,业主方签署的多数合同文本都由对方单位提供,部分合同文件中对于双方的权利义务约定往往显示公平,违背了合同要求公平、公正的原则要求,合同对方当事人如过多地强调了自己的权利,对于业主方的权利涉及较少.一般在建设工程中的业主方责任主要是合作责任,一般包括业主方雇佣人员并委托其在授权范围内履行业主职责的部分合同责任,及时对于对方当事人履行合同必须的决策、手续、答复指示下达沟通责任,及时提供相关的资料、图纸、场地、道路以及支付工程款,及时验收接受责任.

一般对于业主方的不利的合同陷阱主要是对于有失公平和公正,履约双方的责权严重不对称,缺乏对于对方当事人的制裁条款以及违约金制裁的约定.

对于业主方合同管理而言,合同变更的风险较大,由于业主方新的变更指令、设计方、监理方的导致图纸修改、工程环境变化、业主方要求承包商改变施工方案,由于业主方、政府部门要求、环境变化、不可抗力、原设计错误导致的设计修改等原因引起的工程变更,由业主承担合同责任.由此造成的施工方案变更以及工期的延长和费用的增加,都将由业主方承担.所以,业主方所提出的变更请求,需要慎之又慎,重视并论证变更的必要性与可行性,加强前期的勘察、准备工作,尽量减少工程变更,杜绝无谓地变更.

三、业主方合同管理中的策略运用

(一)专门合同管理部门或人员的设立为业主方合同管理的提供制度保证

业主方在建设工程项目合同管理工作中,可以根据建设工程项目的周期长短和资金投入情况,专门设立合同管理部门或专门合同管理工作人员.任选具备熟悉建设工程法规与合同法律制度、政府采购、招投标法律法规方面的人才进行专门合同管理,建立合同管理工作流程,设立合同管理账目,及时跟进合同执行进度,做好合同的系统化与专业化管理工作.比如,在编制招投标合同文件时,由专门合同管理人员进行合同条款的诊断、拟定.招投标完成后,签署合同过程中的合同管理人员的再审核,最后再与建设项目监审部门形成最终合同文本,交由业主方盖章签署.完备的合同管理制度与工作流程,能够在制度上保证业主方合同管理工作的规范性与持续性. 另外,业主方合同管理工作中的合同资料的归集、建档制度也有助于开展合同管理工作,对于合同文本以及相关文件、资料、法规的系统建档,系统、科学、完整的合同资料既能防止合同资料的遗失,对于后续结算工作、纠纷处理、审计备查及咨询参考提供良好的辅助证明作用.

(二)根据项目情况选取不同的合同计价方式以及合同文本

建设项目中的施工承包合同常见的主要有总价合同、单价合同以及成本补偿合同.不同的合同计价方式各有其利弊,单价合同以单价优先为原则,业主方提供的工程量清单的数字是参考数字,实际工程款则按照实际完成的工程量和合同确定的单价计算.而单价合同的不足之处对于业主方来说,核实工程量需要花费巨大的精力,同时还要防止施工方增加工程量.固定总价合同的一次包死方式虽然对于业主来说最简单易行,但忽视了因为环境变化和工程量增加的变化.对于固定总价合同业主方可以在工程量小、工期短,施工环境条件稳定,图纸完整、清楚,工程任务范围明确的情况下采用.而变动总价合同对于变动的影响因素进行了规定,对于客观原因引起的变化导致的方进行调整.对于工程特别复杂、工程技术、结构方案不能预先确定的情况,成本加酬金合同有其优越性,承包商风险低,利润有保证,但对业主方来说,合同不确定性以及合同无法准确将工程内容、工程量以及合理的终止时间等进行合理安排,对业主方合同履行与监督不利.

因此,在建设项目中,根据工程的总体情形,工程量的大小、风险的高低、施工周期、施工影响因素等,选择不同的合同计价方式,通过不同的计价方式达到以合同的方式控制投资目标、进度目标、质量目标的实现.

此外,我国为规范建筑市场,出台了一系列的合同示范文本,建设工程施工合同示范文本、建设工程勘察合同文本、建设工程设计合同文本等,这些合同文本对于明确双方的权利义务关系以及纠纷解决提供了指导性的内容.但合同示范文本也存在一些问题.在选择合同示范文本时应结合工程项目的实际情况选用,将合同示范文本与非示范文本合同相结合,否则即使选用合同示范文本,也会造成订立合同流于形式,订立合同简单,但内容具体条款却是,权利、责任划分不明确,合同文本形同虚设,带来合同履行风险.对此业主方应灵活选取合同示范文本,同时结合项目实际,运用非示范合同文本形式准备表达双方的合同意思.

(三)合同文本条款的巧妙拟定可以约束制裁对方当事人行为的目的

合同法律制度的最根本之处在于合同的订立必须双方根据自身的真实意思表示达成某种合意.在建设项目中,业主方在合同条款的设定时,应当充分利用合同法律制度这一根本宗旨.特别是对于一些没有工程经验、工程人才缺乏的单位,巧妙设定合同条款,有助于维护业主方的投资利益.

对于合同条款的约定技巧可以从以下几个方面进行设定：

1.担保条款的合理运用.我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式.而在建设项目中常用的担保种类则包括了投标担保、履约担保、支付担保、预付款担保、工程保修担保等.而对于业主方来说,合理设定投标担保条款、履行保证条款、工程保修担保条款,则能够起到约束、督促对方当事人的目的.如,关于工程保修担保,在合同条款中拟定：“每次支付工程进度款时扣除5%,作为工程质量保证金,保留金扣除总额不超过合同总价的10%,该部分保证金在工程质量保修期期满之日一个月内,施工单位取得业主方出具的完成质量保修期工作证明进行支取,业主方收到施工单位的支付请求后,无息支付保留金.” 《建筑工程质量管理条例》对于质量保修期做了规定,利用保留金条款则有助于业主方制约施工单位积极按时履行保修义务,达到督促施工单位履行后合同义务的目的.

2.审计决算费用的负担.业主方在工程项目的结算阶段,可以通过外聘第三方的形式进行工程费用的决算.业主方通过委托合同,委托具有良好资质的专业机构进行工程决算,将第三方的决算视为最终的合同价款.此时,要求业主方签订的合同不能再是固定总价合同,而要采用其他灵活的合同形式.特别是对于一些机关、事业单位,对于工程项目的审计部门往往介入,对于审计决算费用的负担,有利于业主方通过合同的方式事先将审计费用负担加重到对方当事人,以达到防止对方虚报工程决算,造成大幅度审减之后,业主方支付高额的审计费用.此时,可以在合同中明确约定：“工程合同总价按照审计决算价进行支付,业主方或业主委托的第三方按照施工单位提供的工程决算进行审计,审减的额度在决算总额5%之内的部分,审计费用由业主方承担,超过决算总额的5%的,超过部分的审计费用由业主方和施工单位平均分担,超过决算总额10%的,由施工单位承担全部审计费用.施工单位承担的审计费用由业主方直接从应付工程款中扣除”以此条款可以防止施工单位虚报工程决算,恶意增加决算总额.而又造成业主方额外承担审计费用.

业主方在合同管理中应本着平等、诚实信用的原则与对方订立合同,不应将对方企业视为赚取利润的对立方,在合同中如果设定非常苛刻的条件,忽视对方企业的正当利益,对于确实由于客观原因造成的施工单位费用的增加,业主方也应及时进行变更增加.否则,极容易造成施工单位的偷工减料,刻意降低施工单位成本,酿成工程事故或隐患.

[4]冯违.EPC工程总承包项目的合同管理研究.华南理工大学.2012年.