本站原创一、地下建筑面积是否计入整体容积率
所谓容积率（Volume Fraction,简称FRA）,又称建筑面积毛密度.无论是学界还是业界,一般都认为是一定地块内的总建筑面积与用地面积的比率,《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律均未对容积率进行定义.法律上的容积率定义来源于一个法律效力层级较低的部门规章,即2012年住房和城乡建设部发布的《建设用地容积率管理办法》,其第3条第1款规定：“容积率是指一定地块内,总建筑面积与建筑用地面积的比值”.由此,可以看出法律上的容积率定义与学界和业界的定义几乎一致.
容积率作为评价城市土地利用强度和合理程度的重要指标,是城市纵向发展模式中的核心因素.对于业主而言,容积率的高低直接体现在该建筑群中居住生活的舒适程度.通常而言,容积率越低越舒适,容积率越高越压抑,高层住宅容积率应不超过5,多层住宅应不超过2.对于开发商来说,容积率直接决定可以出售的建筑面积的多少,因此,开发商对于容积率的感受也最为深刻,对于地下空间的面积是否计入整体容积率也特别关注.地下空间由于涉及地表土地的使用和安全,地质复杂,因而开发技术要求高,安全要求高,故政府对地下空间的管控力度也应更为严格.
地表建筑通过确定“四至”来计算面积,而地下空间权支配的范围则表现为立体上的“八至”,对于地下空间权边界的确定,除通过长度和宽度确定其平面面积外,最重要的工作便是确定其高度,落实地下空间权在纵向上的起点和终点.2005年建设部发布326号公告,批准编号为GB/T50353-2005的国家标准―― 《建筑工程建筑面积计算规范》实施,该标准规定：“地下室、半地下室（车间、商店、车站、车库、仓库等）,包括相应的有永久性顶盖的出入口,应按其外墙上口（不包括采光井、外墙防潮层及其保护墙）外边线所围水平面积计算”.该国家标准对于地下空间的面积计算进行了规定,但是对该地下空间的面积是否计算入容积率并无规定,实践中都是由各地规划部门自行规定.
我们认为,地下空间的建筑面积与地上建筑面积一样,均为总建筑面积的组成部分,因此,地下建筑面积应当计入整体容积率.根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定,各级地方政府组织编制本地区的城市总体规划,总体规划的规划期限一般为二十年；各级规划主管部门根据城市总体规划的要求,组织编制该区域城市的控制性详细规划,实践中简称总规和控规,具体建筑物的容积率受控规的调整.部分地区将消防、人防、配电等公共配套设施用房排除在计算容积率指标的范围之外,我们认为是不恰当的.首先,尽管这些均为公共配套设施,但并无法律规定公共配套设施的建筑面积不计入容积率,当法律没有例外规定时,就不能人为创造出例外.建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚和作为人防工程的地下室均不计算为公用建筑面积,即不计入商品房销售面积中,而商品房销售面积与建筑面积是两个不同的概念,不能以此来否定将地下空间计入容积率指标.其次,如果这些公共配套不计入容积率,将在整体计算上产生混乱,甚至制造出舞弊和权力寻租的空间,这在制度设计上也是不可取的.
地下空间的使用并非无限度的,土地使用权人不可能无限度地使用地下空间,其对于地下空间的使用不能妨害市政配套建设、不能影响地下轨道交通,也不能危及国防通信等,应当遵从合理使用标准.奥田昌道认为,土地所有权所涉及的上下范围“应依具体场合的,妨害形态,并顾及土地的位置,形状及一般的交易观念予以具体认定,而不可对一切土地做出统一的抽象性规定”,也就是说土地使用权人对于地下空间的使用范围应具体问题具体分析.我国也有学者认为,地下空间的使用范围应当是建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间和建筑物通风透光所需的空间.既然向下延伸的空间并非无限制的,那么将地下空间使用面积的多寡计算入整体建筑面积,既便于规划部门监控开发商的施工建设,又有利于合理利用土地.
另外,还有一种比较流行的观点认为容积率必须是针对地上建筑物而言,即必须是正负0标高以上的建筑面积,这种说法也是没有法律依据的.即使有些地方法规或地方政府规章如此规定,也是与上位法相冲突,不具备法律效力的；即使部分地区在实际操作中一直采取这种做法,也是属于违法行政,不应当被认可.
二、地下空间是否应征收土地出让金
在很长一段时间,地下空间的建筑面积并未计入容积率指标,土地出让金也就未包括这一部分,但这种做法的长期存在并不能理所当然地证明该行为的合法性.
1.地下空间的使用属性决定征收土地出让金的合理性
地下空间和地上空间一样,均依附于地面而存在,地上空间通常作为居住用途或商业用途.毫无疑问,其具有使用属性,地下空间作为地上空间的配套,或者作为单独的商业用途,当然也具有使用属性.土地作为公共资源,对公共资源的使用应缴纳相应的对价,地上空间可以征收土地出让金,地下空间同样也应当征收.因此,政府对具有使用属性的公共资源征收土地出让金具有合理性.
2.法律的规定决定地下空间征收土地出让金的合法性
政府征收土地出让金属于行政行为的范畴,行政行为的属性就决定了该行为必须具有法律的授权,政府不得作出没有法律授权的行为.《中华人民共和国土地管理法》第55条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地.”另外,国务院对于土地出让金的具体标准和征收程序等均有具体的规定.因此,征收土地出让金已为法律所规定,具有强制性,地下空间依附于地表土地而存在,当然属于征收范畴.
3.地下空间不征收土地出让金不符合公平原则
政府对于公共资源的出让收取一定费用,除了国家税收需要外,也是出于公平的考虑.资源总是有限的,发挥资源的最大功效是集约化的要求,公共资源属于每一个社会个体,获得公共资源的个体必须为其对于资源的占有而付出对价,这是对社会其他个体放弃该资源的补偿.而当公共资源的获取不需要支付对价或者该资源的一部分不需要支付对价时,获得资源的个体的利益得到不正当的扩大,而社会其他个体的利益则相应受到侵犯.土地也是一样,地下空间作为土地的一部分,属于公共资源,获得该资源的个体当然需要缴纳作为对价的土地出让金,否则对于社会其他个体将是不公平的,对于依法缴纳出让金的其他土地的使用者也是不公平的. 4.对地下空间征收土地出让金不会打击开发商建设的积极性
有人提出对地下空间征收土地出让金将产生两个不利影响,一是将打击开发商建设地下停车场的积极性,二是使车位继续攀升,将使停车难问题进一步恶化.实际上,这是一个庸人自扰的检测设.近年来的房地产市场证明,土地出让金的不断攀升似乎并没有影响到开发商拿地的积极性.市场的东西自然要通过市场来解决,土地出让金作为最终产品的成本之一,已经计算在销售价之中,开发商只要能够获取超过其成本的利益,即可享受到利润,何来的打击积极性?此外,停车难问题与征收地下空间的土地出让金并无必然联系,在未征收前停车难问题就一直存在,而且随着城市车辆保有量的增加将越发严重.相反征收地下空间的土地出让金将会使地下空间的使用进一步法制化,市场经济就是法制经济,减少了暗箱操作和权力寻租,当停车难问题日渐突出,而建设地下停车场的风险和利益被法律明确以后,未知的法律风险已不存在,投资建设地下停车场的热情将会被彻底激发.
总之,根据现代物权理念,传统的地下空间免费使用的时代已经基本终结.对于可以独立使用的地下空间,则应当通过公开竞价的方式取得使用权,缴纳土地出让金；对于依附于地表建筑,不能独立使用的地下空间,则不应当通过公开竞价出让,而是将其与地表建筑捆绑出让,缴纳土地出让金；另外,对于地下轨道交通、地下隧道交通、给排水、国防电信、民用通信、用电、地下人防工程等,符合国土资源部2001年颁布的《划拨用地目录》中地下用地需求的,应通过划拨方式取得,不用缴纳土地出让金.
三、地下空间的权属归谁所有
理论界关于地下空间的权属存在诸多争议.一种观点认为,应以是否列入公摊面积为标准,如果某部分地下空间已经列入到公摊面积中,业主通过购写地表建筑物的方式对该区域已捆绑购写,那么该部分的权属理应归全体业主所有,开发商不能通过改建车位等方式将该区域再出售；相反,如果没有列入公摊,那么该区域的所有权仍为开发商所有.第二种观点认为,应当以是否计入容积率为标准,如果某地下区域在规划阶段即已计入整体建筑的容积率,开发商已对此付出相应对价,该部分区域应归开发商所有,开发商可以将其另行出售；相反,如果没有计入容积率,则伴随着分摊了土地使用权的房屋产权出售给全部业主,故该区域的权属应归业主共有.但这两种判断标准都有不可克服的缺陷,有些地方政府规定,在计算容积率时只计算地上建筑总面积,使容积率不再全面反映建筑物与土地使用权的关系,因而如果以容积率为标准来判断所有权归属,将造成混乱；另外,公摊面积反映计入容积率的建筑面积被分摊的份额,但业主共有部分并不仅仅只是计入公摊部分,还包括未计入公摊的其他共有部分,因此,是否计入公摊面积、是否计入容积率与地下空间的权属并无必然联系.
我们认为,区分权属的关键在于地下空间部分是否属于地下人防工程,如果属于,则归国家所有,否则归开发商所有.地下人防工程是地下空间使用的重要组成部分,根据“谁投资、谁受益”的原则,即在和平时期,投资者对地下人防工程拥有使用权、收益权和部分处分权,同时承担维修保养的法定义务.无论是普通地下空间还是地下人防工程通常都被改造成地下停车场,但二者并不是同一概念,建设地下人防工程是开发商的法定义务,开发商在法定义务之外建的地下停车场并不属于地下人防工程.如果是属于开发商法定建设义务的地下人防工程,不管是否改造成地下车库,均属于市政配套设施,不能进行写卖、交易、赠与等产权转移活动,其产权所有人是国家；如果开发商在报建时,在地下人防工程以外将部分地下空间规划设计为地下车库的,该部分则与地上建筑物一样,所有权属于开发商.有学者认为由于车位的稀缺性,应强制规定小区须配建一定数量的法定车位,属于业主共有,开发商须强制性地向业主移交法定车位的控制权,实际上,规划部门在项目报批时已经对地下车位作出了相应规划,开发商能够另外建造的停车位只能是属于地下人防工程的部分区域,而关于国家所有的有专项用途的区域能否强制开发建造停车位,还有待商榷.
开发商销售地下空间的行为有两种不同的性质,如果不属于地下人防工程,无论是改造为普通地下车库还是商场,均与地上建筑物一样,都属于开发商名下的物业,业主能够通过正常的写卖行为取得该车库的所有权.如果是地下人防工程改造的地下车库,开发商销售的只能是标的区域和平时期的使用权,而非正常销售行为带来的所有权,业主不能取得所购停车位的所有权,地下人防工程改造的地下停车位不能确权到开发商名下,业主也就不能取得该标的区域的产权.地下人防工程的轨迹应当是,开发商将地下人防工程建好后,交给国家,然后再从国家手中租赁回来进行开发利用,开发商属于承租人的角色,其与业主签订的写卖合同的行为性质相当于传统民法上的“转租”.
实践中,部分开发商有意或无意中混淆了地下人防工程和普通地下空间的区别,认为二者都归其所有,都可以对外出售.房管部门在实际操作中对地下停车场的确权也存在混乱,甚至存在将部分地下人防工程确权到业主的情况,但这并不表示该行为符合法律的规定.开发商只能通过出租的方式对地下人防工程改造的车位获得收益,部分开发商出售地下人防工程的行为不符合法律规定,开发商不是地下人防工程的所有人,其只是代为管理,无论该管理人多么强势,无论该管理行为持续了多长时间,均不能否认其不拥有所有权的事实.
李求军/责任编辑