本站原创摘 要冲突法规则直接用于审查婚姻的有效性,分别审查婚姻缔结的形式要件和实质要件,有利于调和婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求.
关 键 词涉外婚姻形式要件实质要件
作者简介：刘晓雯,华中科技大学法学院2010级法律硕士.
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-147-02
婚姻问题是国际冲突法中一直占据重要地位的问题,涉外婚姻是指婚姻的双方主体属于不同国籍、无国籍人或者主体与注册地涉及两个以上的国家或地区,所涉及的国家或地区法律制度不同造成法律适用冲突的婚姻.在冲突法中“婚姻”,包含两层含义：一层是缔结婚姻,另一层婚姻身份.婚姻的缔结意味着婚姻身份的取得,但并不表示一个缔结婚姻当然的具有合法性,合法的婚姻身份必须以确认有效的婚姻为前提.冲突法规则直接用于审查婚姻的有效性,而一般将婚姻缔结的条件分为形式要件和实质要件,分别审查形式要件和实质要件.
一、区分涉外婚姻的形式要件和实质要件的意义
合法有效的婚姻必须符合一定的法定条件：一为婚姻成立的所需要的法定程序即形式要件；二为结婚当事人具备缔结婚姻的能力即实质要件.缔结婚姻作为一种法律行为,婚姻成立的形式要件即属于法律行为之方式；而实质要件即缔结婚姻的双方是否具备结婚能力属于人的身份和能力.基于上述原因冲突法将婚姻缔结的形式要件和实质要件归属与不同的类别适用相应的法律规则.而这种分类对解决婚姻所涉及的不同国家的利益纠纷具有现实意义.自1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》（1991年5月1日生效）第2条规定：“婚姻的缔结,适用婚姻缔结地国家的法律.”,目前国际上大多数国家规定婚姻缔结的属地原则即缔结婚姻的双方符合该国法定的结婚条件,履行法定程序即可获得该国颁发的结婚证并且给与婚姻登记,当事人双方的国籍以及在该国居住时限在所不问.而以当事人一方的本国法为基本规则的国家,为了保持本国的公序良俗,以及婚姻存续期间当事人权利最大化的考虑,规定当事人必须按照本国的婚姻法定程序缔结才能被承认.对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求,只有将结婚要件区分形式要件和实质要件,并分别适用婚姻缔结地法和属人法,才能最大程度地予以协调.
二、涉外婚姻的法律适用
(一)婚姻缔结的形式要件的法律适用
依法设立的婚姻必须遵循法定的结婚条件和履行婚姻法规定的程序.在今天国际社会上,各国对婚姻缔结的形式要求的规定一般都比较宽松,一般包括的类型有：民事登记.指缔结婚姻的当事人必须到法律规定的国家机关登记手续,国家机关颁发结婚证书,婚姻才告成立.包括我国在内的大多数国家比如美国,英国,比利时,法国,日本等都采取登记注册的形式记,以防实质要件欠缺的当事人举行婚礼.
宗教婚姻形式指结婚当事人必须按照其信仰的宗教的教规完成一定的宗教仪式,婚姻才能成立.在西班牙、希腊、伊朗等国家,宗教婚姻是唯一合法有效的结婚方式.也有些国家不仅要求当事人进行结婚登记,而且要按照法律规定举行仪式,婚姻才有效力.丹麦、瑞典等一些国家则允许当事人对婚姻缔结的形式进行选择,但也必须在宗教仪式和民事登记方式中选一种,才具有法律效力.
还有一种特殊的涉外婚姻形式叫领事婚姻.它是指在驻在国不反对的情况下,一国公民由其本国驻外使、领馆或者其他外交代表机构按照其本国的法律规定结婚手续,成立婚姻的一种制度.世界上大部分国家承认领事婚姻,但一般基于双边协定以及互惠的待遇进行.
《涉外民事关系法律适用法》对涉外婚姻缔结的形式采取宽容的态度,第22条规定：“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效.”《涉外民事关系法律适用法》将涉外婚姻缔结的法律适用范围扩大了：在婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中可以选择适用,只要符合三者之一的,婚姻即合法有效.
(二)婚姻缔结实质要件的法律适用
婚姻缔结的实质要件指当事人必须具备的条件和必须禁止的条件.现在各国法律对婚姻的必备条件和禁止条件你以下几个方面是一致的：主要包括当事人自愿缔结；双方达到法定结婚年龄；禁止近亲结婚和一定范围内禁止患有某些疾病的人结婚.
1.当事人自愿缔结
各国对当事人自愿缔结婚姻的共识一般包涵下面有两层意思：一是双方意思表示自由,即双方达成结婚的意思表示在形成和决定过程中不受到他人的强迫、威胁和干涉.二是双方的意思和表示一致,主体客观上有缔结婚姻的行为,并且主观上也存在缔结婚姻的意愿,主客观相一致.意思表示不自由和和意思和表示不一致便构成了婚姻缔结的意思表示瑕疵.
（1）意思表示不自由.意思表示不自由典型的有两种,欺诈婚姻和胁迫婚姻.欺诈婚姻是行为人以给对方当事人或者近亲属造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背其真实意思的缔结的婚姻；欺诈婚姻中行为人故意编造虚检测或歪曲的事实或者故意隐匿事实真相是另一方陷入错误而做出缔结婚姻的意思表示.
（2）意思与表示不一致.缔结婚姻的一方虚检测表示,表意人一方做出虚检测的结婚表示或者跟别人串通作出结婚虚检测表示,而客观上没有缔结婚姻的行为；另一种情况下是对人相对人实质身份做出了错误的认识,或者对人生性质比如人品,健康状况,财产状况做出了错误认识.意思错误的民事行为,各国民法一般规定可以撤销,如德国民法第119条、日本民法第95条.台湾地区“民法”第88条、第89条也规定意思错误可以撤销.我国《民法通则》第55条第（二）项规定,民事法律行为应当“意思表示真实”.第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”,“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”.
2.法定结婚年龄
各国的法定结婚年龄规定是各不一样的,我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁.晚婚晚育应予鼓励.”台湾地区规定：“男未满十八岁,女未满十六岁者,不得结婚.”《意大利民法典》第84条“年满十八岁为成年”,“未成年人不得结婚”.在美国,各个州的法定结婚年龄是不同的.各国确定法定婚龄的影响要素一般跟个民族的身体和生理发育状况、所在国家的地理、气候条件等,其次还要考虑到特定国家的政治、经济、文化、人口状况、民族的风俗习惯等.3.禁止近亲结婚
现在各国法律基本沿袭罗马法亲等制和寺院法亲等制,我国现行的亲等计算法沿袭了古代的世代计算方式,是以代次（辈次）本身为实体的,基本确定在直系血亲和三代以内的旁系血亲内禁止结婚.禁止近亲结婚是因为血缘关系太近的男女结婚,易将生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给子女后代,有害于民族的健康、人口素质和人类的发展.而从上,有碍社会善良风化,有悖于人类长期形成的婚姻家庭道德.
4.禁止患有某些疾病的人结婚.
为防止和避免疾病的传染和遗传,保护婚姻关系当事人及子女的利益和社会的利益,在我国《中华人民共和国母婴保健法》第8、9、10条的规定,医学上认为不应当结婚的疾病有三类：有关精神病；严重的遗传性疾病；指定传染病.“但在德国、英国、美国并不直接规定“患有疾病者禁止结婚”,而是从婚姻无效的角度规定,患有某些疾病可能会导致缺乏行为能力或者影响意思表示的真实性,从而所缔结的婚姻无效”.
当前国际形势下,婚姻缔结的实质要件的法律适用主要有三种立法模式：一是适用婚姻缔结地法；二是适用当事人属人法；三是将属人法与婚姻缔结地法混合适用.
适用婚姻缔结地法目前在世界上许多国家普遍采用婚姻缔结地法来判断婚姻的实质要件,包括美国许多州、巴西、阿根廷等,我国也是采用这种原则来判断结婚的实质要件,根据这个原婚姻的实质要件要符合婚姻缔结地法才会被承认具有效力,该婚姻在其他任何国家都产生效力.有观点认为婚姻实质上是一种合同关系,若根据“场所支配行为”的原则,适用婚姻缔结地法是符合法理的.但是,单纯适用婚姻缔结地法原则容易“跛脚婚姻”的现象.这也是现在许多国家不单纯适用婚姻缔结地发的重要原因之一.
适用当事人属人法多数欧洲大陆国家如法国、波兰等以及日本、泰国等以当事人本国法作为属人法,“依据当事人属人法判断结婚的实质要件,是因为婚姻是一种身份关系,应该以当事人属人法来解决身份与能力问题”.为了在一定程度上减少当事人规避法律和“迁徙婚姻”的现象,英国、丹麦等国家以当事人住所地法为属人法.但是当事人属人法可能与婚姻缔结地的公共秩序相冲突而影响婚姻的效力.因此当夫妻双方的属人法不一致的时候,目前国际上一般是适用当事人各自的属人法.
(三)混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法
为弥补单纯适用婚姻缔结地法和当事人属人法产生的缺陷,欧洲各国最近制定的冲突法中大多数采用了混合适用的制度.混合适用原则又可以分成两种情况：（1）以婚姻缔结地法为主,以当事人属人法为辅.一般是有条件的选择适用规范.如1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定：“在瑞士举行婚礼的实质要件由瑞士法律支配；外国人之间结婚如果不符合瑞士法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍然可以举行.”但是又规定了当事人规避法律的无效.（2）以当事人属人法为主,婚姻缔结地法为辅.如1979年《匈牙利国际私法》37条和38条规定了婚姻的实质要件依当事人的属人法,但是如果外国人要在匈牙利结婚就必须符合匈牙利法的规定.
三、我国涉外婚姻的法律适用
《中华人名共和国民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律.”这是我国最初判断婚姻效力的方法,没有区分结婚的实质要件和形式要件,容易造成“跛脚婚姻”并且仅规定了“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况的法律适用,未能覆盖所有的涉外结婚.《涉外民事关系法律适用法》则较好地弥补了《民法通则》的不足,对涉外婚姻的实质要件和形式要件的法律适用都作了规定.该法第21条规定：“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律；没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律.”这条是关于结婚实质要件法律适用的规定,适用顺序依次为共同经常居所地法、共同国籍国法、婚姻缔结地法,体现了最密切联系原则；比较《民法通则》,《涉外民事关系法律适用法》对结婚实质要件法律适用的规定进行了重大修改：采用属人原则,规定涉外结婚以当事人属人法为主,兼采取婚姻缔结地法.