包容性实证主义法学视野下的法律与道德的关系探究

摘 要法律与道德的关系问题是西方法哲学史上的一个经典问题.自然法学者认为法律必须符合道德要求,而包容性实证主义通过论证主张法律与道德并无必然的联系,而只是一种可能的关联,包容性实证主义法学展示了道德包容于法律的另一种可能路径,使法律与道德可能存在的关联得到了说明.

关 键 词包容性法律道德承认规则

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-003-02

法律与道德的关系问题是西方法哲学史上讨论的一个焦点问题,对于这个问题的解释将会直接影响到如何确定法律的概念.自然法理论的基本主张认为,法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律不能称之为法律,主张“恶法非法”.而分析实证法学则相反,坚持认为法律和道德没有“必然的”联系,主张“恶法亦法”,实证主义法学者共享法律与道德没有必然联系的观点,但在拒绝“法律与道德之间具有一个必然的关联”的“分离”模式上,实证主义内部又有“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野.包容性实证主义法学则试图通过对概念上法律与道德二者之间的分析,进而开出对法律与道德二者之间关系理解的一种可能性.

一、包容性实证主义法学视野中的“法律”与“道德”概念

(一)“法律”的概念

我们对道德与法律之关系的思考,在很大程度上取决于我们对“法律”和“道德”的理解.作为新分析实证主义法学的创始人,包容性实证主义的典型代表,哈特对于法律的概念研究,在其《法律的概念》一书中,从语词用法这一社会事实的日常语言分析开始.具体来说,对法律“概念”的理解在语言层面需要两个方向上的努力:其一,“法律”一词的现实来源,即语词与语词运用具体情境的纵的联系,可称作纵坐标或语境坐标,其二,“法律”一词与其他相毗邻易混淆词语如“命令”、“道德”、“正义”等的区别与联系,即语词和其他语词的横的联系,可称作横坐标或逻辑坐标.①其中,对于法律“概念”的纵向语境哈特宣称:义务设定类的“第一性规则”与权力授予类的“第二性规则”的界分,以及认为“法即第一性规则和第二性规则的结合”,对于多样性法律把握的关键就在于“两类规则的结合中”②.对这种“法律”的概念语境是建立在维特根斯坦式日常语言哲学中的“语言游戏”这个概念之上的.第一性规则即主要规则,它设定义务,要求人们去做或不做某种行为,而不管他们主观上是否愿意.第二性规则即次要规则,授予权力,规定人们可以通过做某事或表达某种想法,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或以各种方式决定它们的作用范围,包括承认规则、改变规则和审判规则,并声称第二性规则的“这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度”③.

根据哈特的观点,对于一个法律体系的存在来说,必须具备两个最低限度的条件:“一方面,根据其最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守,另一方面,该体系中规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须被其有效地接受为公务行为的普遍的公共标准.”④其中,“承认规则提供了用以评价这一体系中其他规则的效力判准,在一定程度上说,承认规则是一个最终的规则.

包容性实证主义者海在马分析“第二性规则”这一术语时,使用“第一级”和“元”这样的术语来引起注意.元规则可以说是全都处于一个与第一级规则不同的层面上,因为它们全都是关于这些第一级规则自身的规则.哈特在区别“第一级规则”的意义上也可以视为元规则的三种类型界分―承认规则、改变规则与审判规则,它们标志着法律的原始形态向成熟法律制度的过渡.然后,按照哈特的观点,每个拥有成熟法律制度的社会都有一个元承认规则,为制定、改变、审判具有法律效力的规范提供判准.

对于“概念”的理解不能脱离“语境”的考察,但理解一个“概念”,仅仅有对“语境”的考察也是不够的,还需从横向坐标上的概念分析,最重要的则是“道德”的概念.

(二)“道德”的理解

在自然法学者看来,法律和道德之间存在着某种必然的关联.如果某个法律体系在根本上无法符合这些道德要求,就有理由质疑该法律体系的法律身份.哈特认为,为了准确把握法律的概念,要考察相关的“道德”概念,在道德的领域中区分“正义”及其与法律之间的关联,从法律中区分出道德规则的特征等.

在评价法律及其执行时往往使用“正义”或“不正义”,即“正义”和“道德”的概念在外延上似乎是相同的.“正义”的日常用法虽然都与道德问题相关,但是我们通常却并不会将其作为道德概念的语境,正义只是道德的一个特殊侧面.⑤例如说父母用粗暴的方式教育孩子应受到道德谴责,却不说这是不正义的,同样如规定了禁止未成年人驾驶机动车的法规是好的法律,却不会说这是正义的体现.

“正义”似乎在某种程度上又意味着“平等”,我们通常将“同样情形同样对待”作为正义的核心观念,如“王子犯法与庶民同罪”是正义的体现一样.正义的概念要求公平,但有别于平等,通常情形下与“公平”基本同义,有时称之为“公正”.而公平/公正显然在外延上有别于一般性的道德,因为与法律相关的公平/公正概念通常与以下几种情境有关:法官或执法者是否公正,司法审判或执法行为是否体现了公平、正义,法律自身对于分属不同社会阶层中人的利益和负担的分配是否公正,对于已出现的伤害的补偿和矫正是否公正.正义显然是法律必须考虑的因素.

正义也构成了道德的某个侧面,但是正义的原则并不仅仅是道德的理念而已,也不是所有以道德为基础的法律批评,都会谈到正义的问题.哈特认为在任何道德规则或原理中有四个特征都是必要的,他将之总结为“重要性”、“免于有计划的改变”、“违反道德的故意性”以及“道德压力的特别形式”.这四个特征可以帮助我们比较顺利地区别“道德”与其它社会标准或规则,特别是“法律”.

二、包容性实证主义法学视野中的“法律”与“道德”关系

对“法律”和“道德”在以上做了概念上的探讨,那么作为概念上不同的两套社会规范体系,二者的关系如何,是否有必然的联系

自然法主张,法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律不能称之为法律.包容性实证主义者认为,法律与道德之间有多种不同类型的关系,道德要求不是必须作为法律效力判准的一个组成部分,但可能是某个特定的法律体系效力判准的一部分.

哈特通过批判奥斯丁的“法律命令说”,从而引出规则的概念,探讨法律的构成要素.在哈特看来,“一个命令主要不是诉诸畏惧,而是诉诸对权威的尊重”⑥,他以“持抢劫的情境”为例,主张某人“被强迫”做某事并不等同于某人“有义务”做某事,前者一般说来是一个有关行为动机的心理学陈述,后者则关系着规则的内在方面,即“接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为”⑦,因而“法律命令说”只关注规则的外在方面,忽视了规则的内在方面,也忽视了法律制度的复杂性和多样性.针对这些缺失,哈特主张,不能把法律等同于以威胁为后盾的命令,规则是阐释法律必不可少的要素,于是,引入了规则概念.哈特宣称,“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心.”⑧第一规则即主要规则,它设定义务,要求人们去做或不做某种行为,而不管他们主观上是否愿意.第二性规则即次要规则,授予权力,规定人们可以通过做某事或表达某种想法.

哈特认为,“法律制度的基础是把法律效力标准具体化的公认的承认规则”⑨,承认规则为确认一个法律制度的有效规则提供了权威性的判准,法律的合法性来源于法律自身的承认规则.

承认规则是社会规则的一种体系,根源于实际的社会习惯,其关注法律是什么,法律应该是什么不在其考虑范围之内,因而,进一步确证哈特的分离命题.在分离命题遭遇批判之后,哈特支持包容性实证主义主张⑩.这种包容性实证主义认为承认规则中包含价值判断,但仍坚持道德与法律无必然联系.某些道德原则之所以可称之为有效力的法律规则并非因为其道德上的正当性,而是源于承认规则这一相似度检测的认可.而且,道德原则只是可能而并非必然成为法律规则.

从语词的日常用法来看,用以表示法律上规定的“权利”、“义务”、“责任”的这些词语如果前面加上“道德”一词,似乎就可以表达另一个领域中相应规则的要求.因为在所有社会里,法律义务和道德义务都会有部分的重叠,比如禁止偷盗、信守承诺等等.道德义务也像大部分的法律义务一样,都在正常的理性个体能力所及范围.遵守道德规定和遵守法律规定一样,都被视为理所当然的事,义务和责任的道德规则和法律规则,有非常显著的相似性.

在某种程度上,哈特倾向于向自然法学说靠拢,承认道德与法律存在着事实上的关联,表现在他对自然法的最低限度内容的论述上.哈特认为,人类社会存在着五个自然事实,即人的脆弱性、大体上的平等、有限度的利他主义、有限的资源和有限的理解力和意志力.基于这些自然事实,为了实现人类的持续生存这一目的,相应地需要一些法律规则和道德规则.这些必需具备的行为规则就构成自然法的最低限度内容,构成所有社会的法律和道德中的一个共同组成部分.

面对自然法学的批判,包容性实证主义认为只有在存在承认规则的条件下,道德才具有效力,法律的效力判准可以包容道德内容上的考虑.同时,还认为在其内部存在着对于法律之道德地位的两个不同的认识,即必要成分和充分成分.

道德之为法律的必要成分:所谓的必要成分指某一规范具有法律效力的条件在于其内容与某些道德规范的要求一致,或者说,即使某些因立法程序或遵循先例的法律实践而得以确立的法律规范,也需与某些道德要求保持一致.因此,必要成分使得道德成为已确立的法律规定的限制,反之,某些规范并不因为其符合道德要求而具有法律效力.坚持必要成分的包容性实证主义者认为道德要具备法律效力,其必须具备以下两个前提:其一,相关的行为准则存在社会来源,其二,具有社会来源的规范之内容与道德要求一致.

对于充分成分而言,指某一规范具有法律效力的充分条件在于它的内容再现了某些道德原则的内容,于是,此观点允许某一未经立法程序的规范因其内容符合道德要求而具有法律效力.所以,充分成分并非是对于具有来源的法律的限制,因为它根本不存在不要求具有法律效力的规范以来源或谱系性承认规则为存在条件,相关来源的存在与否显然与法律效力无关.比如,当出现疑难案件时,法官有义务援引道德规范的承认规则就属于充分成分,法官对于“任何人不得因其非法行为获利”这个道德原则的援引,就是它本身的道德属性使得这个原则具有了法律效力.

事实上,任何社会或时代的法律都会受到特定社会群体里约定俗成的社会道德的深远影响,此外,也会受到被少数个体所推动的道德理想的影响,这些个人的道德观远远超越了当时社会所接受的社会道德.但是这一事实并不能证成法律与道德关系中的另一个观点:法律体系中特定法律之所以为法律的效力判准,无论是外显的还是隐含的,都必须和道德或正义有关.

总之,作为新分析实证主义法学派的一支,包容性实证主义法学由法律与道德概念的日常语言分析入手,对法律与道德之间的可能关系加以梳理,通过对概念上法律与道德二者之间并无必然的联系的分析实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解,从而摒弃了法律与道德关系问题上的独断论.

注释:

陈嘉映.语言哲学.北京大学出版社.2003年版.第78、197页.

[英]哈特著.张文显等译.法律的概念.中国大百科全书出版社.1996年版.第81、83页,第100页,第116页,第155页,第21页,第92页,第100页,第147页.

陈景辉.法律的界限:实证主义命题群之展开.中国政法大学出版社.2004年版.第53-77页.