本站原创摘 要中国-东盟自由贸易区如期建成,但运行至今,尚未有争端诉诸相关机构.认识、分析争端解决机制的特点和成因有助于理解此现象.本文通过对争端解决机制及相关货物、怎么写作贸易及投资内容的分析,比较,发现争端的特点,通过分析成因预测其适用中可能产生的问题,并提出针对性建议.
关 键 词争端解决机制 争端主体 贸易与投资
中图分类号：D920.5 文献标识码：A
一、争端解决机制的特点
根据不同的标准,可以对中国-东盟自由贸易区的争端解决机制进行不同的分类,从而具有不同的特点.
1、依据协议内容,分为货物贸易争端解决机制、怎么写作贸易争端解决机制、投资争端解决机制.这从一系列协议的名称及具体条文的描述中便可以发现.只是在《框架协议》中并没有具体规定,而在之后专门签订了《争端解决机制协议》,并在《货物贸易协议》、《怎么写作贸易协议》规定直接适用《争端解决机制协议》的内容.
而在《投资协议》中,除了适用《争端解决机制协议》之外,还专门规定了新的内容.由此,使得争端解决机制因协议内容不同而具有了分别.
2、依据争议主体的不同,分为缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制.此种分类依据《投资协议》第十三条和第十四条规定可以获得 .
该协议对投资者也进行了明确规定,“（五）'一缔约方的投资者'是指正在或已在其它缔约方境内进行投资的一缔约方自然人或一缔约方法人；（六）'一缔约方的法人'是指根据一缔约方适用法律适当组建或组织的任何法人实体,无论是否以营利为目的,无论属私营还是政府所有,并在该缔约方境内具有实质经营,包括任何公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会；”
二、原因分析
(一)国际贸易与国际投资 的关系.
贸易与投资是不同的,按照马克思主义政治经济学的观点,贸易即交换,是经济活动中除生产、分配、消费之外的一个重要环节；投资也是一种经济活动,但其存在于生产、分配、交换、消费的每一个环节.当贸易与投资扩大,越出国界之后,之间的关系便更加复杂.
在边际优势战略下,对外投资与本国出口和进口之间存在如下关系：（1）对外投资推动本国出口的增加,本国出口对本国对外投资没有作用或作用不明显；（2）对外投资推动本国进口的增加,本国进口同样推动本国对外投资的增加；投资与进口的关系相对于投资与出口的关系更加密切.
《框架协议》及其后的协议文本并没有明确界定贸易与投资的关系,只是在相关文本中对“怎么写作贸易 ”“投资 ”进行了定义.上述资料表明,包括货物贸易与怎么写作贸易在内的贸易与投资是不同的,它们之间存在着经济上的密切关联,这种联系可以通过经济模型和推理而获得.但此处所要说明的是,正是由于两者的不同,贸易领域的争端与投资领域的争端也因此而不同.这种不同表现在诸多方面.而分析不同之处还需要分析争端主体的特点.
(二)争议主体的复杂多样性是争端特点的决定因素之一.
国际贸易与国际投资领域的主体简单地讲主要表现为自然人、法人及国家（政府为代表者）.其中,国家具有双重性.
从理论上看,国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体,也可以是私法的主体.国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为,具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同.此时,外国投资者与东道国政府处于不平等的地位；相反,东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同的行为,双方当事人地位平等,与一般的跨国私人商事合同争议无异,只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决,不应适用国际投资条约的规定,包括投资争端国际仲裁机制.
正是由于国家在国际交往中地位的双重性,所以在争端分类上便有了主要的两种：缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制.
（三）根据以上分析和《框架协议》及相关协议文本的描述,贸易争端与投资争端的主要区别集中在因主体差异而形成的不同上.
1、《争端机制协议》在文本中并没有区别缔约方与缔约方投资者、怎么写作提供者、货物拥有或管理者 ；而《投资协议》中则通过第十三、十四两个条款进行了明确区分,并分别指明了争端解决依据.
2、依据《投资协议》第十四条第四款地规定,争端解决方式可以为有管辖权的缔约方法院或行政法庭；国际投资争端解决中心或依据《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》及附加便利规则、《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁；或者是争端方同意的任何其他仲裁机构或依据任何其他仲裁规则提交仲裁.而《争端机制协议》则没有具体规定可以援引的仲裁规则或具体的仲裁机构,即仲裁机构和仲裁规则缺失.
3、《投资协议》第十四条第五款针对印尼、菲律宾、泰国和越南规定了“岔路口”条款即在有关争端产生后,投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择,一旦做出这种选择即为终局.也就是说,投资者如果选择了东道国的国内法院救济,则无论东道国法院作出的判决结果如何,都不得再寻求国际仲裁；投资者如果选择了国际仲裁,则不论国际仲裁结果如何,都不得再向东道国国内法院寻求救济.东道国国内法院和国际仲裁,就像是摆在投资者面前通往不同方向的两条道路,投资者一旦做出选择,就不能回头再走另外一条路.因而,这种条款被形象地称为“岔路口条款”.
“岔路口条款”更多地出现在双边条约即BIT中,但在区域协议中针对少数国家提出此条款；同时,这种条款也主要在南北合作国家之间使用,发达国家及其海外投资者为了在可能发生的投资争端东道国国内救济措施中扭转其所处的不利地位,以用尽当地救济原则将浪费诉讼资源,并将使争端解决缺乏效率为由,反对将该原则定入国际投资条约.在外国投资者及其母国与东道国无法达成一致意见的情况下,双方只好在形式上各让一步,在双边投资条约中规定,由投资者在东道国国内救济和国际仲裁当中选择一种方式来最终解决争端. 而东盟诸国除新加坡之外,皆与中国属于发展中国家,北北合作,使用“岔路口条款”,有违“最惠国待遇原则”.
4、怎么写作提供者、货物贸易一方与东道国政府之间的可能发生的争端没有明确的救济途径.产生此种现象的原因主要有两个：首先是未对贸易与投资进行明确区分.上文已分析,贸易与投资之间存在着密切联系,正因为如此,现实国际交往中,以贸易为表,以投资为里或者以投资为表,以贸易为里的现象是常常产生的,这对于国家立法或条约的签订带来了很大的挑战,是否对两者进行明确区分,如何区分,如何表达不仅在实践存在困难,在学术领域也是争议颇多.另外一个原因是资产的商品化或证券化. 在国际贸易尤其是货物贸易中实体的期货交易则具有证券化的特质,在仓库或运输途中即可转换所有人从而突破了物理空间而具有流通性.
三、争端解决机制之评价
(一)调解或调停政治解决方法近乎不受限制的使用.
《争端解决机制协议》第五条规定：“一、争端当事方可随时同意进行调解或调停.此程序可由争端当事方随时开始,随时终止.二、如争端当事方同意,在第六条项下仲裁庭解决争议的同时,调解或调停程序可在争端方同意的任何人士或者组织主持下继续进行.三、有关调解或调停的程序以及争端当事方在这些程序中的立场,应当保密,并且不得损害任何一方在任何进一步或其他诉讼中的权利.”
“随时”、“同时”、“继续”三个表达时间的词汇充分表明,争端解决过程中,政治方法的灵活性及普适性,这对于维护双方友好经贸关系确有必要,但在一定程度上会滥用而成为争端久拖不决的一种桎梏：在调解或调停过程中,一方为了实现自身或其它的目的,而通过此方法无限期的拖延以迫使相对方作出让步.这种做法虽无强制性,但适用条件却很简单,只要“同意”,便可启动.这与快速发展的经贸交往存在矛盾.
(二)仲裁机构和仲裁规则缺失.
《争端解决机制协议》、《投资协议》都没有直接规定常设仲裁机构的组成,没有就仲裁规则形成完整的文本.当争端发生而需要通过仲裁解决时,仲裁庭临时设立,甚至“请求世界贸易组织（WT0）总干事来指定仲裁庭主席”或“请求国际法院院长指定仲裁庭主席”,此规定将自由贸易区的独立性大大削弱.
虽然中国与东盟有着地缘优势,在国内居民、历史、文化等方面有着相同或类似的方面,尤其在司法观念中有相同的因素,但从长远发展来看,形成稳定、成熟的仲裁机构及规则有利于自由贸易区的推进与建设.
(三)货物贸易、怎么写作贸易争端当事人将自然人和法人排除在外.
《投资协议》中专门规定了投资者与缔约方的争端解决方法,但在货物贸易与怎么写作贸易争端解决中只是规定适用《争端解决机制协议》,该协议没有区分争端方的身份,但依据该协议第二条的规定,判断争端方的身份为缔约方,即国家.由此将自然人和法人排除在外.于是,《投资协议》中的争端解决方法便成为一种有力补充,但因为投资与贸易的区分,产生了争端中自然人和法人投资者和贸易者的认定问题.因而《投资协议》第一条的定义中第四款和第五款显得尤为重要,其便成为认定的依据之一.第四条在立法技术上采用了列举的方式,但没有穷尽所有情形,因此,留下了空白.第五条在内涵上作了说明,但外延不明确.
四、相关建议
(一)设立常设仲裁机构,制定仲裁规则,但应避免当前情势.
近十多年来,国际投资争端仲裁案件数量激增.总体而言,对于国际投资争端的解决,无论是在程序问题上还是在实体问题上,国际仲裁庭滥用对国际投资条约中有关条款的解释权,对东道国作出了有失公平的裁决：一方面,国际仲裁庭管辖权的扩张褫夺了东道国要求实行当地救济的权力,另一方面,国际仲裁庭自由裁量权的滥用剥夺了东道国应有的外资管理权,其典型表现在以下两种情形：对公正与公平待遇进行严重失衡的解释；以及过度放松对间接征收的认定.
上述现象虽是对国际投资领域的总结,但在怎么写作贸易和货物贸易领域的争端解决中也有类似现象.虽然中国-东盟自由贸易区尚未建立常设仲裁机构,形成独立的仲裁规则,但是应当对上述现象进行提早规划.主要原因在于,最惠国待遇条款的适用,将会为国家利益和法人、自然人利益带来冲击.
在仲裁规则的制定上,可以在研究中国与东盟各国的法律实践及传统上,借鉴北美自由贸易区的做法,利用现有的仲裁规则或制定新的仲裁规则.
(二)将法人、自然人纳入到争端解决机制中来.
事实上,晚近国际投资争端的解决,外国投资者已很少请求母国的外交保护,而是采取直接由自己对东道国提起国际仲裁的方式.外国投资者单纯基于自己的商业战略,而不是国家利益的考虑,决定是否以及何时、如何对东道国威胁提起或实际提起仲裁请求,并自主决定怎样最终解决争端,即国际投资争端出现了“诉求个人化”的趋势.
在国际经贸交往中,法人、自然人个体众多,所涉及的争端更是种类繁多；其中跨国公司的影响尤其要引起重视.
国际争端涉及东道国政府及其市民社会、外国投资者及其政府、国际仲裁庭等之间复杂的经济、社会乃至政治关系,需要深入到复杂的跨国经济、社会乃至政治关系的现实之中,多视角地阐明国际投资争端及其解决机理.
（作者单位：西南政法大学研究生院）
注释：
《货物贸易协议》第二十一条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议.”、《怎么写作贸易协议》第三十条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议.”.
《投资协议》第十三条“缔约方间争端解决”,第十四条“缔约方与投资者间争端解决”.
《投资协议》第一条第（五）、（六）.
文中的国际投资指对外直接投资,即FDI.
《怎么写作贸易协议》,第一条第（二十）款.
《投资协议》第一条第（四）款.
徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入.法学家.2010年03期.
《争端解决机制协议》第一条（三）“争端各方”、“争端当事方”或“有关当事方”,是指起诉方和被诉方； （四）“起诉方”指依据第4条提出磋商请求的当事方；（五）“被诉方”指第4条下磋商请求所指向的当事方.
转引自王立岩.“岔路口条款”的运行和完善.仲裁与法律.第114辑/中国国际经济贸易仲裁委员会编著.法律出版社,2009.6.
所谓资产证券化是指将缺乏流动性的资产,转换为在金融市场上可以自由写卖的证券的行为,使其具有流动性.是通过在资本市场和货币市场发行证券筹资的一种直接融资方式.广义的资产证券化是指某一资产或资产组合采取证券资产这一价值形态的资产运营方式,它包括以下四类：1）实体资产证券化2）信贷资产证券化3）证券资产证券化4）资产证券化.http：//wiki.mbalib./wiki/%E8%B5%84%E4%BA%A7%E8%AF%81%E5%88%B8%E5%8C%96.