构建电子提单多边法律机制的

[摘 要 ] 电子商务的快速发展,带来了现代贸易和航运的深刻变革,也导致电子提单逐步被引入国际贸易航运的实践领域,但是电子提单却没有如人们所期望的顺利推广.本文在剖析电子提单应用的主要瓶颈的基础上,详细分析了构建电子提单多边法律体系必须综合考量的因素,并就构建统一的电子提单多边法律机制提出了一些重要的立法建议.

[关 键 词 ] 电子提单 电子提单多边法律体系 立法建议

电子商务的飞速发展,使得现代贸易和航运的形式和内容都发生了深刻的变化.传统提单的种种局限（如高昂的成本、缓慢的周转速度、高失误率等）已经严重威胁到国际贸易的秩序、安全和经济性的要求,无单放货、预借提单、倒签提单、仿冒提单等现象时有发生.电子提单由于能够加快单证流转速度、降低单证流转成本、减少潜在单证错误而被视为传统提单走出困境的曙光.但是,电子提单这个欲使航运业更新换代的设想,经过一段时间的尝试并不成功.究其实质,真正阻碍电子提单推广的症结并不在于法律的承认,而在于其本身是否具有生命力,能否制定出供整个海运行业任意使用的有效规则.

一、电子提单应用的主要瓶颈

从上个世纪80年代末开始,国际社会一直在为建立和完善电子提单制度而努力,并取得了诸如Bolero计划等一系列商业实践的成功.但遗憾的是,这些实践方案并没有在国际航运领域内迅速推广开来,航运无纸化风潮昙花一现后呈现出“应者云集,用者了了”的局面.综合分析这些实践,可以发现,电子提单应用的主要瓶颈如下.

1.运作顺畅的电子贸易环境尚未建立

电子提单的产生与电子贸易的发展息息相关,而其运作和推广也有赖于运作顺畅的电子贸易环境的建立.但在目前,电子贸易环境遇到两大障碍：一是,各国间存在相互竞争的、互不兼容的专有网络,很难实现跨地域的电子数据交换；二是,尚未形成全球统一的市场规范,难以加快国际统一EDI标准的完善和普及.

2.保密性问题尚未解决

在电子提单现有各种模式下,都存在着物权变动公示与商业信息保密的矛盾.一方面,物权变动公示可以为作为担保人的银行、第三方债权人和提单项下的货物写方,确保信息的可靠性、易得性和交易的中立性,所以电子提单的公开登记是合乎逻辑的选择；另一方面,电子提单中信息的公开化,确实有可能损害交易方的商业利益.目前,如何限制电子提单公开登记的内容范围,哪些人有权获取相关的商业信息,怎样兼顾商业秘密的保护与物权变动的公开安全,这些问题尚未解决.

3.交易的安全性无法保证

电子提单虽然可以解决纸面提单的欺诈问题,但它本身也可能存在欺诈问题,令人产生如电子是否安全、交易数据是否可能被人为更改而不留痕迹等顾虑.就《电子提单规则》中仅凭承运人来发送信息与的模式而言,承运人本身的诚信就颇值得考量.毕竟提单受让人对于是否接受提单的判断是以承运人传送的信息为基础的,而承运人所传送的信息是否真实便极为关键.在现阶段,对以上问题的监督程序与防御措施尚不完善.

二、构建电子提单多边法律机制需要综合考量的因素

虽然由于上述瓶颈的存在,电子提单无法顺利推广,但是电子提单无疑是未来贸易和航运发展的方向,在海上货物运输中全面适用EDI只是时间问题.而想要完善电子提单的流转制度,牵扯到贸易、航运、金融、海关等诸多领域,非全球统一的电子提单多边法律机制不足以解决问题.

要构建全球统一的电子提单多边法律运行机制,至少应该考虑到以下几个因素：

1.该种机制下,电子提单须能转让货物或财产

提单正是以其物权凭证的属性和可转让性而奠定自己在国际贸易中的特有地位的,提单的可转让性是其生命力所在.而电子提单遇到的最大挑战也就是在可转让性上.

从国际上的有关实践经验来看,电子提单充当物权凭证并非不可行.其在法律上的障碍主要是有些国家的法律规定,货物所有权的转移必须通过背书和物权凭证的交付来进行.这样,电子提单由于形式上的原因无法进行背书和交付,也就无法完成物权凭证的功能.显而易见,背书和交付是基于物权变动公示原则的要求,电子提单只要在转让时能满足公示的要求,则应与纸面提单的转让具有同等的法律效力.仅从立法的角度而言,在法律上对电子提单转让过程设置公示手续,是完全可能的.

2.该种机制下,电子提单须能证明海上货物运输合同

在新的电子提单法律机制中,电子提单海上货物运输合同证明的功能应该包括：证明合同的成立、证明合同的内容,证明合同的存在.

从电子提单作为证据的可采纳性问题来看,由于各国证据法对证据的可采纳性的要求不完全相同,电子提单在各国遇到的问题也不完全相同.然而,从近期各国立法或司法实践为适应电子贸易所做出的变动来看,可以肯定,这一问题通过立法或修改法律或扩大司法解释来解决也并非难事.从法律与技术上而言,电子提单是有可能也有必要成为货物运输合同的证明的.

3.该种机制下,电子提单须能起到货物收据的作用

这一功能涉及到电子提单的证据效力.证据效力的削弱会影响到电子提单的价值和流通性.货物收据功能在电子提单上的问题集中于“签发”是否须以“书面形式”并附以签字.关于书面形式,在国际贸易实践中已有一些颇值得效仿的做法,如《电子商务示范法》的功能等价法.关于签名,目前EDI交易中普遍采用的电子签名或数字签字技术不仅完全能实现各种传统认证手段所具备的功能,而且更安全,更可靠.可见,电子提单在这方面的主要障碍仍然是法律本身,这个障碍要得以解决,也并非非常困难.

4.这一机制应该能供行业内自由使用

此处自由的含义应是进出自由,自由竞争的.即国际航运和国际贸易的从业者应该可以任意加入或退出这一机制,不需要任何技术（基本的技术设备除外）或经济上的负担；同时各从业者在这一机制中的地位应该是完全平等,能够进行自由竞争的.但是,在这种自由度下,机制内会有许多问题难以规范,欺诈的机会也会大大增加.所以,该机制同时应该有良好的保密机制,能够将信息公开与保守秘密在一定程度上比较好地结合.

5.这一机制应该能减少或防止欺诈

虽然现行的以纸面提单为中心的单证制度也存在大量的欺诈,但是新建立的规则与做法应该至少在理论上可以防止或减少欺诈,才值得支持.但是,对于电子提单的多边机制而言,仅有减少或防止欺诈的理论上的可能性是远远不够的,还需要实际操作上的考虑.即这一机制应该有具体可行的措施来减少或防止欺诈,应该能形成比较完善的法律上的规则与做法.

三、构建电子提单多边法律机制的立法建议

1.电子提单多边法律机制的构建宜缓不宜急

从长远的角度看,由于传统纸面提单所带来的问题并不能通过自身的发展来解决,而电子提单不仅能弥补传统提单的缺陷,其自身的现有问题也能通过技术的突破得以攻克.特别是随着电子贸易的发展和有关商业实践的完善,无纸贸易所带来的商业利益将是惊人的,届时电子提单的优越性必将大大体现,其取代传统纸面提单的发展趋势是不可阻挡的.

但是从现实而言,电子提单本身技术与制度上的缺陷以及现今电子贸易环境尚未建立的现状大大阻碍了电子提单的应用.提单依靠商业信誉用一张纸代替一批货,风险已经很大,但是提单还体现在纸上,起码有一个物质实体.电子提单只是一组数字信息,连物质实体也没有.而且电子提单可以瞬时传递,货物在运输期间可能转让的次数比纸面提单成十倍百倍地增加,提单固有的风险到电子提单只会越加增大.在尚未比较成熟地解决电子提单本身技术与制度上的缺陷之前,贸然构建电子提单多边法律机制,有可能无法完整地体现电子提单的优越性,反而放大了电子提单本身的缺陷,造成从业者的损失,打击他们的积极性,不利于电子提单的进一步推广.

2.电子提单多边法律机制的构建适宜证券制度化

目前,提单制度在很多方面已经具备了证券制度的特点,如证券交付、提示、挂失止付与公示催告等具体制度,这些在提单的有关制度中都得到了体现.提单制度表现出证券制度的特点是由提单的性质决定的.证券制度最大的特点是权利的证券化,而提单作为有价证券,以单据代替货物,也是权利证券化的具体体现之一.

电子提单是提单发展的将来式,将在未来的国际贸易中扮演重要的角色.正确认识和反映电子提单的根本性质,引导电子提单的健康发展是电子提单多边法律机制的基本任务.电子提单越发展到后来,其有价证券性将越强,调整电子提单的法律也将越体现出证券法的特征.电子提单的发展方向决定了今后的电子提单多边法律机制从本质上应该是一种证券制度.因此,使电子提单多边法律机制证券制度化将是其构建过程中的主要任务.

3.电子提单多边法律机制的构建应以国际公约的形式体现

电子提单运作的法律及技术问题是相互影响、互为前提的.可以肯定,技术层面的障碍将随着电子技术的发展及国际统一技术标准和规范的建立而得到克服.因此,适于电子提单运作的贸易环境的建立更重要的前提是解决有关电子提单的法律缺陷和制度漏洞的问题.对原有的法律进行扩大或补充解释或许能较快地解决电子提单运作中的部分法律问题,却不能从根本上解决各国法律之间的差异和冲突.虽然目前有关国际组织制定了一些国际规则,为电子提单的应用起了积极促进作用,但统一规则毕竟不具有强制性,很难达到统一操作的目的.只有尽快制定有关电子提单应用的国际公约,才能有效地克服电子提单面临的各种法律障碍.因为国际公约具有强制约束力,凡参加条约的各成员国都有信守条约并付诸实施的义务,而且按照国际法优于国内法的原则,在国内法与国际公约发生冲突时,除声明保留条款外,应一律适用国际公约.

4.构建电子提单网络安全体系

电子提单的安全问题,是电子提单的生命线,只有保证了电子提单运作的安全,才能吸引越来越多的企业信任电子提单,应用电子提单,发展电子提单.电子提单网络安全体系的建立,可以通过采取访问控制、授权、身份认证、防火墙、加密存储及传送、内部控制、数据备份等措施来实现.通过访问控制,可以建立系统内部与外部及系统内部不同信息源之间的隔离机制；通过授权,可以对不同用户实行不同层次的访问许可,并监控用户的活动,使其不越权使用；通过身份认证,可以辨别用户的身份真伪和信用程度.

有关国际组织也应组织一支专门的安全技术研究队伍,集中力量尽快解决电子提单运作的安全技术问题,包括技术、防火墙技术、认证技术、留痕技术等,并能够随着计算机和电子提单的发展而不断改进这些技术.为保证网络交易的安全,还应着手建立相应的国际级、国家级的安全控制中心系统.

综上所述,通过构建统一的电子提单多边法律体系可以真正明确电子提单的法律属性,从而扫清其实际运作道路上的法律障碍并完善电子提单的流转制度.