本站原创摘 要 本文在对现行工伤救济程序进行统计分析的基础上,认为现行工伤救济程序的繁冗主要原因除立法上重实体轻程序外,还在于行政权与司法权划分不清以及地方政府对企业利益的过度保护.在此基础上本文提出了改革现行工伤救济程序的立法建议,主要包括：（1）取消对工伤认定结论的行政复议、行政诉讼程序；（2）发生工伤争议时,可以就与之相关的劳动关系确认之诉一并审理；（3）合理界定行政权与司法权在工伤认定中的范围,赋予司法机关直接认定工伤的权力；（4）进一步完善工伤待遇的先行支付制度；（5）鼓励设立各种工伤救助基金,通过明确基金的代位求偿权来保证基金的可持续发展；（6）规定律师费由败诉方支付.
关 键 词工伤 救济程序 立法建议
作者简介：唐刘念,江苏立泰律师事务所.
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-254-04
一、工伤救济程序的现状
工伤救济程序,是指劳动者发生工伤事故以后,依法获得法定赔偿的步骤和途径.依据现行法律,工伤救济程序主要包括工伤认定、劳动能力鉴定、以及工伤待遇赔偿三个阶段；考虑到认定工伤需要以确认劳动关系为前提,而工伤赔偿争议案件中存在大量未签书面劳动合同的情形,则工伤救济程序可以扩展为劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇赔偿四个阶段.
检测设一个劳动者在工伤救济程序的每个阶段都遭到了用人单位的反对,则其维权的程序及时限如下：
表1 工伤救济程序的时限
由以上表格可知,从工伤申请到生效的赔偿判决作出,一般时限是29个月,特殊情况下达49个月甚至更长；即便是按照一般时限的一半计算,也超过了一年. 在这个过程中,劳动者需要提供大量的材料,要不断的往来于住所和政府、法院.如果劳动者不聘请律师,是很难面对如此冗长的程序的；如果劳动者聘请律师,则又增加了其维权成本.因此,繁冗一词是对当前工伤救济程序现状的集中描述.
二、工伤救济程序繁冗的原因
工伤救济程序如此繁冗,积弊已久,归结起来,主要有以下原因：
（一）立法上重实体,轻程序,对于工伤救济程序的社会法属性未予重视,将工伤救济程序混同于一般的劳动争议救济程序之中
社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系.劳动关系以及基于劳动关系的工伤法律关系应该属于社会法的规制对象.与传统民法的诚实信用原则不同,社会法贯彻倾斜保护原则.倾斜保护原则主要包括两个方面,一是保护弱者,即通过对弱者的倾斜性保护达到对失衡的社会关系作出必要的矫正的目的,从形式上的法律平等,转向实质平等；二是倾斜立法,强调只是在立法上对弱者进行倾斜,在司法上严守平等观,而且并不排斥当事人之间的自由协商.
现有关于工伤法律关系的法律法规主要是《工伤保险条例》,相关的规定则散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》及《社会保险法》.无疑这些法律的制定与修改都体现了立法上对弱者的保护,在程序上也逐步地有了优化.然而这些法律并没有将工伤救济程序作为主要内容,工伤救济程序被笼罩在一般的劳动争议救济程序之中.
但是,鉴于当今中国的现实,工伤救济程序有其特殊的价值,有必要对其进行专门的立法.与一般的劳动法律相比,工伤救济程序及相关立法的特殊价值主要表现在：
1.在立法上优化工伤救济程序本身就体现了社会法保护弱者的原则,而且比实体上的倾斜立法效果更好.2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》对工伤的定义、工伤认定的程序、工伤赔偿程序、工伤保险待遇等都做了规定,是一部位阶较高的集中保护工伤员工合法权益的法律.《工伤保险条例》的实施基本上解决了员工被认定为工伤后哪些方面可以获得赔偿,以及赔偿多少的问题.但是,该法律明确规定将对工伤认定不服的行政复议作为行政诉讼的前置程序,使得用人单位又获得了一个拖延时间的机会,导致工伤职工在维权道路上又多了一个障碍.这个行政复议前置程序在2011年修改后实施的《工伤保险条例》中才被删除.
《工伤保险条例》实施至今已经有近九年了,对于工伤职工权益的保障起了重要作用.但是,仍然有很多工伤员工无法获得法定的赔偿.学者李朝晖对湘中五城农民工工伤事故的发生处理情况的统计数据表明,发生工伤伤残事故后,提起法律诉讼的仅占8.5%,能得到全额赔偿的仅占7.5%,有15.5%的农民工完全得不到赔偿. 产生这种后果的原因很多,但工伤程序的繁冗是主要原因之一.由此可见,实体法虽然基本解决了实质公平的问题,但无法解决程序公正问题.如果能够通过立法优化工伤救济程序,必将有更多的工伤职工通过法律途径维护自身合法权益,也会降低企业采用拖延战术规避法律义务的企图,工伤职工的权益能够得到更有效的维护.
2.工伤救济程序的优劣,将影响工伤职工整个家庭的未来,也影响完善的工伤保障制度的建立.此处所指工伤救济程序的优劣,是指工伤职工通过工伤救济程序获取全部法定赔偿的及时性、便利性和有效性.北京义联劳动法援助与研究中心工伤农民工情况调查报告（2009年）显示,在其发放的对工伤农民工的207份有效问卷中,有84.7%的受访者认为工伤对自己和家里造成的收入影响是很大的,有93.1%的工伤农民工因为受伤留下的后遗症而对其身体和生活造成了严重影响,有47%的受访者承认发生工伤很大和大程度上影响了自己对社会的看法. 可以说,这些统计数据是整个中国工伤职工现状的缩影,也是当前工伤救济程序繁冗,工伤职工难以通过法定程序获取法定赔偿的直观写照.
工伤职工及时获得全部法定赔偿其实只是工伤保障制度的低层次目标,结合西方发达国家的经验,完善的工伤保障制度应该是在综合经济、社会、政治体制甚至社会文化因素的基础上发展起来的完善的集工伤预防、伤残者赔偿、工伤康复于一体的,涉及劳动者职业安全权益、经济保障权益、社会参与权益的系统社会政策措施. 如果低层次的目标都无法达到,那建立完善的工伤保障制度更无从说起. （二）行政权与司法权在工伤认定中权限范围不合理
理论界和实践部门的主流观点认为,依据《工伤保险条例》第17条规定,工伤最终认定权归劳动保障行政部门.从工伤认定实践来看,劳动保障行政部门对工伤作出认定,法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定,但并不能行使司法变更权,即不能代替劳动保障行政部门作出是否工伤的认定.行政权在工伤认定中的这种独断性客观上是有利于用人单位或行政机关,而不会有利于工伤职工.对于某一伤害,如果劳动保障行政部门认定属于工伤,用人单位认为不属于工伤,用人单位可以先行选择提起行政复议,即便异议被驳回,也可以提起行政诉讼,若行政诉讼败诉,劳动保障行政部门的认定得以维持,企业延长时间的策略也得以实现.如果劳动保障行政部门认定不属于工伤,劳动者认为属于工伤（在缴纳社会保险的情况下,用人单位也可能与劳动者持相同观点）,则劳动者一方会优先选择提起行政诉讼,若行政诉讼胜诉,则劳动保障行政部门的认定会被撤销,需要重新作出认定；但如果劳动保障行政部门重新作出同样的工伤认定,则会形成诉讼循环,一起关乎劳动者权益的纠纷最终演化成行政权与司法权的对抗.
(三)实践中,地方政府在利益的驱使下,对工伤职工的诉求往往抵制或拖延决策
在当前的环境中,对于大部分地方政府而言,“引资、GDP、税务”仍然是衡量政府政绩的基本标尺.在利益的驱使下,地方政府和资方往往会形成利益共同体.发生工伤事故后,除非是社会影响大的事件,政府总是倾向于慢处理,给用人单位与工伤职工协商谈判留足时间,如果劳资达成一致,结果往往是以牺牲劳动者部分利益为代价.
三、工伤救济程序繁冗的后果
(一)中小企业不愿意缴纳工伤保险
根据经济学中“经济人”的理论,无论是行政机关、企业还是劳动者,都是市场经济环境中的“经济人”.基于个体行为动机他们都试图获得物质性补偿最大化,都倾向于选择能给自己带来更大经济利益的行为.在工伤救济程序繁冗、政府监管缺失、不缴纳工伤保险面临的实际处罚风险又较小的现实情况下,中小企业会倾向于不缴纳工伤保险.
学者李朝晖对湘中五城农民工参加工伤保险情况作了调查统计,现将相关表格转引如下 ：
表2 湘中五城农民工的工伤保险参保情况
表2的数据表明,湘中五城各行业中,建筑业的参保率最高,主要原因是当时工伤保险政策正在以建筑业农民工为主要参保试点目标；采掘业虽同为事故高发行业,由于尚未纳入政策实施的重点目标,参保率只有5.6% .由此可见政府机关监督的严厉程度直接影响企业缴纳社会保险的意愿.在政府监督较弱的情况下,企业参加工伤保险的意愿非常低.
(二)劳动者无法及时获得法定赔偿,逐渐丧失对法律的信任,愈来愈依赖非正当途径
在劳资关系中,资方处于天然的优势地位,劳资双方的地位是不平等的.尽管《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》针对这种不平等作出了很多有利于劳动者的规定,但就工伤救济程序的立法而言,并没有太多有利于劳动者的规定以抵消这种不平等.发生工伤事故后,工伤职工基本丧失了劳动能力,总是希望能够快速获得赔偿,但资方往往利用工伤程序繁冗、劳动者财力、精力有限的特点,和劳动者讨价还价.博弈的结果往往是劳动者认输,不得不接受资方低于法定标准的赔偿.在这个博弈过程中,劳动者发现法律上的权利无法通过法律实现,逐渐会丧失对法律的信任；而真正有效的,却可能是其他非正当途径.
(三)社会资源大量浪费
如果工伤救济程序繁冗成为企业与工伤职工讨价还价的手段和工具,那么这些救济程序实施所耗费的人力、财力就是无益于社会发展的.如果企业可以通过讨价还价的方式降低对工伤职工的赔偿,那么他就没有动力去主动参加工伤保险,没有动力去主动改善生产环境,其结果必然是发生更多的工伤事故,社会将耗费更多的资源对工伤职工进行治疗和救助.
四、改革工伤救济程序的建议
根据以上分析,我认为应该就工伤救济程序单独立法,通过改革已有的繁冗的救济程序,让法律规定的工伤员工的合法权益得以真正实现.
具体而言,立法应该考虑以下内容：
(一)取消对工伤认定结论的行政复议、行政诉讼程序
对工伤的认定与对交通事故责任的认定在某种程度上是相似的,都是行政机关对民事主体之间的某种关系作出判断.对交通事故责任认定可诉性的考察也有利于澄清对工伤认定结论的可诉性的考察.
理论上对于交通事故认定的可诉性是存在争议的,但实践中一般依据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办复字〔2005〕1号《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为可否纳入行政诉讼受案范围的意见》、《最高人民法院、关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》中的有关规定,认为对交通事故责任的认定不是具体行政行为,不能提起行政复议和行政诉讼.
如果对交通事故责任的认定不能提起行政复议和行政诉讼,那么对工伤构成与否的认定更不能提起行政诉讼,其原因不仅在于两者的相似性,还在于他们之间的以下区别：
1.对交通事故责任的认定往往会涉及现场勘查,有一定的技术含量,而对工伤的认定一般不涉及技术性因素,只是在职业病的工伤认定中需要专业医院的鉴定作为依据.由于交通事故认定存在一定的技术性依赖,通过行政复议或行政诉讼能够对其合理性作专门的审查,为交通事故各方的权责划分奠定坚实的基础.如果仅仅将其作为民事诉讼中的证据,将使得诉讼复杂化,对交通事故认定书的审查容易被忽视.而在工伤法律关系中,工伤认定一般不存在技术依赖,更多的是对法律关系的认定.而且一旦确认构成工伤,则对相关赔偿的争议的处理会比较简单,将工伤的认定和工伤待遇赔偿合并为一个诉讼案件并不会损害工伤法律关系中任一方的合法权益.
2.交通事故中的各方一般不存在管理与被管理的关系,依据一般的民法调整；而对工伤的认定中,相关利益主体（劳动者和用人单位）存在管理与被管理的关系,依据具有社会法性质的劳动法调整.为了体现社会法倾斜保护的原则,工伤认定的可诉性应考虑是否有利于劳动者维护自身的合法权益.但现实是,对工伤认定的行政复议和行政诉讼不仅没有起到监督行政机关的作用,反而给部分企业拖延对工伤职工的赔偿创造了条件. 因此,建议取消对工伤认定书的行政复议程序和行政诉讼程序,这样不仅用人单位的合法权益不会受损,而且有利于工伤职工合法权益的及时实现.
(二)发生工伤争议时,可以就与之相关的劳动关系确认之诉一并审理
《工伤认定办法》第六条规定,提出工伤认定申请应该提供“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”.根据该规定,如果没有能证明劳动关系的材料,则工伤认定部门可能会驳回劳动者的工伤认定申请,劳动者则不得不提起劳动关系确认之诉.这也是造成工伤救济程序繁冗的原因之一.
但在劳动关系不明时,是否一定要先确认劳动关系再作工伤认定呢?对此问题,最高人民法院行政审判庭已经做了明确答复（[2009]行他字第12号）：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权.”这说明,劳动法律法规为劳动保障行政部门设定了在工伤认定程序中确认劳动关系的职权,这种职权是伴随劳动保障行政部门的设立而来的,是固有职权.然而如果劳动保障行政部门怠于行使其固有职权又将如何处理?虽然理论上可以通过行政复议或行政诉讼的程序解决,但这样除了延长工伤职工获得救济的时间外,没有其他作用.
因此建议立法不仅要明确劳动保障行政部门有在工伤认定程序中认定劳动关系的权力,还应明确劳动争议仲裁委员会及人民法院都有在工伤争议案件中直接认定劳动关系的权力.这样既节约了行政和司法资源,也缩短了工伤职工维权的时间.
(三)合理界定行政权与司法权在工伤认定中的范围,赋予司法机关直接认定工伤的权力
工伤认定是属于行政权范围还是司法权范围?一般认为,工伤认定是劳动保障行政部门享有的职权,工伤认定是一种行政行为,即行政确认行为. 但也有观点认为,工伤认定划归司法权更为恰当.理由是：首先,工伤赔偿纠纷本质上属民事争议,工伤认定是根据《工伤保险条例》规定的工伤构成要件进行认定,是纯粹的法律判断问题,不是执行、管理行为,也不涉及专业技术；其次,工伤认定具有被动性.根据《工伤保险条例》第十七条之规定,工伤认定需经用人单位、职工或者其直系亲属、工会组织申请；再次,工伤认定具有中立性.虽然在工伤认定中,劳动保障行政机关可就有关事实进行调查核实,但工伤认定主要还是通过审查劳动者和用人单位提供的证据进行审查判断.因此,工伤认定的若干特征与司法权属性相近,而与行政权一般特性相去较远. 我赞同后面一种观点.除了上述理由外,还在于行政权与司法权的划分目的在于制衡,如果行政权难以通过内部约束达成既定目的,那它就需要外部的力量来制约和实现.
(四)进一步完善工伤待遇的先行支付制度
2011年7月1日起施行的《社会保险法》开创性的规定了工伤待遇的先行赔付制度,特别是在第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇.用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付.”该规定若能真正实施,将有效解决事实劳动关系情况下工伤职工的工伤待遇赔偿的问题.但如果仔细研究,会发现《社会保险法》中的先行支付制度存在以下问题：
1.相较于修订后并于2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》,在对“工伤保险待遇”的认定上存在差别.依据《社会保险法》第三十六条的规定,职工发生工伤事故未丧失劳动能力的,社保中心及用人单位的法定给付属于“工伤保险待遇”；丧失劳动能力时,职工享受“伤残待遇”.而依据《工伤保险条例》第五章的规定,“工伤保险待遇”包含了丧失劳动能力时的伤残待遇.也就是说,相比较《工伤保险条例》的规定,《社会保险法》对“工伤保险待遇”的范围的规定有大大缩小的嫌疑.而人力资源和社会保障部于二O一一年六月二十九日出台的《社会保险基金先行支付暂行办法》则一定程度上印证了此种猜测.该办法第五条规定,对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的,工伤保险基金先行支付的是医疗费用,不包括一次性伤残补助金及离职时的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金.
因此,为了避免歧义,对于先行支付的范围,应进一步明确规定包括工伤职工依法享有的由用人单位支付的全部待遇,特别是一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金.
2.先行支付的前提条件有待进一步修正.依据《社会保险法》、《社会保险基金先行支付暂行办法》的规定,先行支付的前提条件之一是用人单位应支付而不支付工伤保险待遇.实践中,用人单位不会直接拒绝支付工伤保险待遇,而往往是提出对劳动关系、工伤认定、工伤保险待遇的数额存在异议,从而暂时性的拒绝支付,以达到拖延时间的目的.但如果真的要等到终局性判决下来再进行先行支付,则先行支付的效果将大打折扣.因此,建议规定只要是劳动保障行政部门作出了认定工伤的结论,不论终局裁决是否作出,经劳动者申请后,工伤保险基金都应该先行支付；如果劳动保障行政部门作出不是工伤的结论,则在终局裁决公布时,经劳动者申请后,工伤保险基金不仅先行支付全部的工伤保险待遇,还应支付一定金额的额外补助,以示对工伤职工延后获得工伤保险待遇的补偿.这样规定可能会导致发生超过一般先行支付范围的费用,但此种超支是基于劳动保障行政部门认定的不准确；通过衡量工伤保险基金的非正常损失（指超过正常工伤保险待遇先行支付范围的费用）,也能够考核劳动保障行政部门的工作能力（如在工伤认定上的准确性）.
(五)鼓励设立各种工伤救助基金,通过明确基金的代位求偿权来保证基金的可持续发展
工伤职工特别是工伤农民工的困境一直受到社会的广泛关注,各种非政府组织也积极参与到对工伤农民工的救助中来.但是,由于受到现行法律的限制,非政府组织在设立以及对工伤农民工救助的可持续性方面都存在困难.
当前工伤职工获得法定赔偿之所以难,就是因为他们的经济实力无法和用人单位对抗.如果能够通过立法鼓励设立各种工伤救助基金等非政府组织,并且明确这类基金可以在工伤职工申请后先行垫付法定的工伤保险待遇,然后依法向用人单位求偿,那么工伤职工经济上的弱势地位就可能被改变,而且也避免了工伤救助基金在经济上难以持续的困境.当然,立法需要对工伤救助基金的设立、运作作详尽的规定,以避免工伤救助基金成为攫取工伤职工利益的工具.
(六)规定律师费由败诉方支付
律师费应否由败诉方负担,一直是理论界和实务界讨论的话题.在2007年修订《律师法》时也曾有委员建议实行律师费转付制度,规定律师费用由败诉方承担.但由于律师收费的方法和向谁收费的问题,不属于《律师法》规制的范围,以及对律师不合理收费的担忧,最终律师费转付制度并未写入《律师法》.实践中,一般只有在法律明确规定的情况下,法院才会判决律师费由败诉方承担.
在一般的商事纠纷中,律师费占整个诉讼的比例并不大,当事人不会因为律师费的问题而不去聘请律师.但对于很多处于社会底层的劳动者而言,律师费是一笔不小的费用.由于对法律和律师的不信赖,工伤职工会担心出了律师费却打不赢诉讼；而律师一般是先收费,后怎么写作,如果是案结后收费又会担心劳动者不支付或少支付.这种工伤职工和律师相互不信任的状况,导致了很多工伤职工不聘请律师,或律师不愿意写作技巧工伤争议案件,其结果是工伤职工的利益受损.
因此建议立法规定在工伤争议案件中,律师费由败诉方支付.这样就进一步降低了工伤职工的维权成本.
检测定以上的立法建议都能够实现,则一方面能够保证用人单位与工伤职工都享有合法的诉讼权利；而另一方面又能够保证工伤职工免受工伤救济程序繁冗之苦.
注释：
董保华,等.社会法原论.中国政法大学出版社.2001年版.第143-146页.
李朝晖.农民工工伤保险保障问题研究——以湖南湘中五城为例.中国经济出版社.2011年版.第81页,第80页.
北京义联劳动法援助与研究中心：工伤农民工情况调查报告（2009年）,载义联网,http：//.yilianlabor./yanjiu/diaoyan/935.,2012年7月24日访问.
乔庆梅.中国职业风险与工伤保障——演变与转型.商务印书馆.2010版.第286页.
国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司、劳动和社会保障部法制司、医疗保险司.工伤保险条例释义.中国法制出版社.2003年版.第37页.
封莎.工伤认定的去行政化.人民法院报.2009年4月3日.