本站原创摘 要 ：民法的法源即民法的裁判依据,是我国人民法院在审理民事案件时作出裁判的依据所在.在我国,《民法通则》、《合同法》等民事法律是人民法院审理民事案件的主要依据,但是我国未对宪法、行政法规等制定性法源以及合同、法理、习惯等非制定性法源在民事案件的具体适用做相应的规定,导致民法裁判依据比较混乱,这就需要建立健全民法法源体系.
关 键 词 ：裁判依据 民事习惯 法律原则 法源冲突
作者简介：丁吉龙,西南政法大学渝北校区2010级民商法专业；周铁金,厦门市同安区人民法院.
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-003-02
一、民法法源的概述
法源,在这里并不是通常所指法律渊源,而是指法院审理民事案件的裁判依据.但在这里不仅包括民事法律规范,还包括实务中处理民事案件的所有裁判依据,也就是说民法的裁判依据包括了民法的精神、民法的基本原则等等,同时法院审理民事案件可以适用司法解释、行政法规、政策等.这些作为民法的法源为法官进行案件的裁判提供了依据.
在我国,法院审理民事案件必须严格按照法律,既以事实为依据,以法律为准绳,因此民事法律就成为主要的裁判依据,在法源中占有主要地位,这也充分体现了民事法律作为裁判依据的权威性.但是,法律本身具有局限性,并且缺乏灵活性,因此只把民事法律作为法源,不符合现实的需要.同时,在民事领域,法官不能以法律没有明确的规定而拒绝裁判,这就需要法官依照其他法源进行裁判,防止因仅仅把民事法律作为民法的法源而出现法官无法可依的尴尬局面.同时在司法实践中正确适用民法,不仅关系着当事人的合法财产权益和人身权益,而且关系着整个市民社会和市场经济的安全、秩序和效率,并最终影响到市场经济的发展和市民社会的繁荣P.因此,完善我国民事审判的裁判依据,健全我国民法法源,把宪法、行政法规、法律原则、习惯等纳入到民法法源中来具有重要的意义.
二、我国民法法源的内容
(一)制定法法源
1．宪法
宪法作为国家的根本大法,是我国的最高位阶的法律.特别随着宪法司法化的提出,能否把宪法作为民法的法源成为了法律界的热点问题.所谓的宪法司法化就是指宪法作为裁判依据并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”,直接把宪法作为法院作出裁判的法律依据.但是,把宪法作为民法的裁判依据,使公法进入私法领域,这是私法自治所不允许的,与私法的精神背道而驰,让许多的学者不能接受有些学者担心,他们担心,这种“宪法司法化”会导致国家力量过分干预私人生活Q,完全与民事私法领域的私法自治的品格不相符合,破坏私法领域的正常秩序.
但是,宪法有着其自身的价值,宪法也只有进入到司法领域才能真正的称之为法律.事实上,宪法在民事中完全有适用的余地,特别是宪法的基本权规范,对公民的基本权利进行了详细的规定.由于民法有必然的不完美性,其本身具有局限性,诚如拉伦茨所言:“大家日益承认,无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有属于该法律规整范围,并且需要规整的事件提供答案,换言之,法律必然有漏洞”R,这时,宪法就可以作为法源适用于民事案件,特别是基本权的案件.因此,要使宪法成为真正的法律,就需要使其进入司法领域,法律的生命在于运用,宪法有适用于民事案件的条件,可以成为民法的法源.
2．行政法规和地方性法规
行政法规和地方性法规是国家行政机关制定的,属于行政法,具有强烈的强制法和公法属性,因此把行政法规和地方性法规纳入到民法的法源中来遭到了许多学者的强烈反对.他们认为公权力介入私法领域完全与私法自治的精神背道而驰,这是公法对私法的侵犯,是对民事领域的异质冲击.
但是现在的民事领域,公法与私法的区别变得十分模糊,这种区分只是在理论上适用而已,在现实中已经不存在纯粹的公法或者纯粹的私法,在民事的私法领域同样存在着大量的公法规范,而在公法领域亦存在私法规范,如合同法的第七条等规定.如台湾法学家苏永钦教授所言,“不少民事规范具有自治规范的外形,最明显的,就是那种作为“管制辅助工具”的自治规范,也就是管制法令中的民事规定,其功能只在籍助私人的执行,来实现管制的目的,以私益为诱因,来追求公益的实现.”S因此,在民事领域适用行政法主要是为了维护公共利益,弥补民事法律的不足.
(二)非制定法法源
1．民事习惯
民事习惯是指人们对同一事项经久惯性,为社会公众普遍遵守从而具有一定约束力的行为规范.它不同于习惯法,习惯只是事实而已,未获得国家的承认.因此习惯能否成为民法法源,就成为理论界和实务界值得关注的问题.台湾学者黄茂荣认为,“如果某一习惯满足事实上业己惯行、某一领域的人们必须谁信、不是背公序良俗三个要件,即为法律认可之习惯法,这种习惯法“在法律体系中,其位阶与制定法相同”T.习惯法正如富井政章所言,习惯法可以作为“法令所未规定之事项有补充之效力”U.
民事习惯具有自己的价值,其成为民法的法源有其必要性.民事法律本身具有局限性,缺乏灵活性,而民事习惯则可以弥补制定法的缺陷和漏洞.萨维尼曾指出,“法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节”V.因此法律不可能把社会的方方面面都纳入到其中,这就需要把民事习惯作为民法的补充法源,为法院裁决提供依据.其次,民事习惯具有历史性.“追根溯源,大多是从社会现实中的人们行事方式、习俗和惯例中演化而来”W.现代社会的立法大多数是从习惯发展而来的,因此,习惯为人们在社会生活中所普遍接受和遵守.
2．法律原则
民法基本原则,是指贯穿于民法始终并指导其他民法制度和规范的根本规则,是对民法的基本精神的反映,反映了市民社会的本质和规律,对民事立法具有指导作用.民事私法领域奉行的是“法律不禁止的,就是可为的”,法官不能以法律没有规定而拒绝裁判,而基本原则的重要意义之一就在于弥补法律调整的不足X.这就可以发挥民法原则的补漏功能,弥补法律规则的不足之处.笔者认为人民法院可以适用民法的基本原则,作为民事裁判的裁判依据.
3．合同
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,他是当事人意思表示一致的产物,它集中体现了民法的本质特征即私法自治的要求,其在我国民法中占有重要地位.在我国,合同法是合同的主要法律依据,法院也就把合同法作为处理合同民事争议的主要裁判依据,而忽略了合同的作用.在私法领域追求私法自治,私法自治至上,而合同则集中体现了当事人的意思,完全符合民法的私法品行.同时在实践中,法院实际上根据合同中的权利义务来审理合同案件,已经把合同作为民法的法源之一了.因此,我们应该把合同作为民法的法源之一,尊重合同的地位.
三、民法法源的适用
1．宪法
宪法作为法源进行具体的适用的情形并不多,大部分都是关于基本权的规范,而且对于基本权的侵犯,都基本上是由于公法所造成的,基本上在民法并没有适用的舞台.但是侵犯基本权的侵害也完全有可能来自私人或私人组织,这是宪法就可以作为民法的法源,就会有适用的余地.
宪法作为民法法源而适用时,分为间接适用和直接适用.间接适用是因为民法中有一般条款或不确定条款,从而把基本权规范与其相联系,从而间接适用.例如违反基本权利条款,可以违反公序良俗而判其无效.而直接适用则是在审理民事案件时直接依据宪法作出裁判,这是无法通过民法的一般性条款作出裁判,如受教育权的民事案件.在适用宪法进行民事裁判时,应当先进行间接适用,把宪法的基本权转化为民法的一般条款.在不能间接适用时,则可以直接适用,直接依据宪法进行裁判.
2．法律原则
法律原则作为民事立法的基础,体现了民法的基本精神,对民事立法具有指导意义.民事法律原则作为法理,其适用的条件要进行必要的限制,严格限制其适用范围,不能任意适用.民法原则在民事法律没有明文的规定,法官又不能因此而拒绝裁判的情形下可以适用.同时,法院为了维护个案的公平正义,法院亦可以依据法律原则进行裁判.但是为了防止法律原则被滥用,基本原则适用时要遵循一定的程序,如在裁判文书中评述法律适用的理由却十分必要,也可以经过审判委员会讨论,以避免法官在裁判案件时滥用或误用基本原则.
3．习惯
民事习惯是指人们对同一事项经久惯性,为社会公众普遍遵守从而具有一定约束力的行为规范.把民事习惯作为审判案件的依据,需要具备以下的条件：首先,法无明文规定,这是适用民事习惯的前提.只有在民事法律在没有明文规定时,民事习惯才有适用的余地,从而成为民法的补充法源；其次,民事习惯需要经久惯行.习惯是需要人们对同一事项反复进行才会产生约束力,也只有这样,人们才会服从习惯；再次,民事习惯不得违背公序良俗.民事习惯只有符合公序良俗才有可能成为民法的法源,否则就失去了其法律意义.民事习惯只有在具备以上的条件时才能成为民法的法源.
四、民法法源的冲突
不同的民法法源在适用时可能会出现冲突,因此,法官在适用民法法源时要进行抉择,选出优先适用的法源.首先,在制定法法源与非制定法法源之间,由于制定法是由国家制定的,具有确定性和权威性,因此只有在法律没有明确的规定时才能适用非制定法法源,优先适用制定法法源；其次,在制定法法源内部发生冲突时,“不同位阶的法律规范的冲突,原则为优位法优于劣位法,”X即在民事领域根据上位法优于下位法,特别法优于普通法的原则进行适用；最后,在非制定性法源之间产生冲突时,法律原则对其他法律规范具有指导意义,本身具有不确定性,应当在穷尽其他规范后适.对于习惯,由于在很长的时间里人们经久惯行,已经形成了普遍的约束力,应当优先适用.总之,在非制定法法源中,民事习惯优先适用,其他非制定法法源次之,民法原则最后适用.
五、结语
随着中国的发展,民法的现有法源已经不能适应中国的现状,需要建立开放性的法源,以弥补法律的不足之处,从而为民事审判工作提供充分的裁判依据,增强我国法院处理案件的灵活性.因此,我国应该不断地健全民法的法源,从而加快建设社会主义法治国家.
注释：
①李开国．民法基本问题研究．法律出版社．1997年版．第438页．
②沈岿．宪法统治时代的开始―“宪法司法化第一案”存疑．宪政论丛．2003年版．
③[德]卡尔拉伦茨著．陈爱娥译．法学方法论．商务印书馆．2003年版．第246页．
④苏永钦．私法自治中的国家强制．中外法学．2001（1）．
⑤黄茂荣．法学方法与现代民法．国立台湾大学法律学系法学从书编辑委员会．1993年版．第7-8页．
⑥福井政章．民法原论．中国政法大学出版社．2003年版．第56页．
⑦梁慧星．法律漏洞及其补充方法．民商法论丛．1994年版．第3页．
⑧张镭．论习惯与法律―两种规则体系及其关系研究．南京师范大学出版社．2008年版．第88-89页．
⑨郭明瑞．民法基本原则的效力．民商法网．2001年11月4日．