本站原创摘 要:美国“337 调查”是目前国际上最具变通性和杀伤力的贸易保护手段,中国企业在“337调查”案件中蒙受了巨大的经济利益损失.分析我国被提起“337调查”的现状和频发的原因,提出针对美国“337调查”的应对措施,以期对中国企业起到一定的借鉴.
关 键 词 :中美,337调查,贸易摩擦,对策
中图分类号:F74文献标识码:A文章编号:16723198(2009)21009202
我国自加入WTO后,美国对中国出口企业提起“337调查”的数量明显增加,涉案金额迅速扩大.美国的337调查规则从WTO规则来看,是没有依据的,也遭到了其他大多数WTO成员的反对,但从实践来看,美国已经将“337调查”
作为“两反一保”之外的又一有力贸易保护工具.
1.“337调查”概况
“337 条款”是美国当地有关进口的一项“行政救济”,最早见于《1930年美国关税法》第337节而得名,现被汇编在《美国法典》第19篇1337节.此后,美国历次贸易立法不断对其进行修正和发展,如《美国1988年综合关税与竞争法》第1342条对337条款所要救济的进口贸易中的不公平做法进行规定,只要货物所有人、进口人、收货人或其写作技巧人进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为的威胁或效果实质性损害美国国内产业,或阻碍此类产业的建立,或限制垄断美国的贸易或商业、或侵犯美国已经登记的有效的已经存在或尚在建立的相关产业的知识产权,这些不公平做法都认定为非法,《1995年乌拉圭回合协议法》再次对其进行了修订,以使其符合世贸组织规则,成为正当保护之名下的贸易保护.
负责审理“337案件”的机构是美国国际贸易委员会,该委员会对有关进口贸易中的不公平行为的起诉进行调查,大多数的调查涉及知识产权案件,如专利或注册商标侵权,还涉及较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益方面的不公平竞争方式,如盗用商业秘密、商业外观侵权、仿冒、虚检测广告等.“337 调查”的主要制裁措施包括禁止令和排除令.禁止令为一旦美国国际贸易委员会认定被告的涉案产品侵权,侵权产品将被禁止进入美国市场.排除令分为有限排除令和普遍排除令,有限排除令将禁止被调查企业存在侵权行为的产品进入美国,有时还会波及被调查产品的上下游产品,从而使该国相关产品在原告知识产权有效期内全面退出美国市场,普遍排除令不再区分原产地和生产国,在美国相关产业受影响严重时对产业保护的效果最为明显.
2.我国遭受“337调查”现状
2.1 涉案数量大
“337调查”由于其在知识产权方面对美国企业的有效保护,日益成为美国企业寻求保护的有效壁垒形式,调查逐年攀升.我国自1986年遭受第一起“337调查案”后,自1995年起,每年都有中国企业遭受“337调查”,近年来呈上升趋势.1986年到2008年期间共发生91起调查案,占美国立案总数的15.1%(见图1),成为遭受337调查最多的国家之一.随着我国经济的飞速发展和出口贸易的持续增长,就知识产权案件的中美贸易纠纷将继续延续.
资料来源:根据美国国际贸易委员会网站资料整理.
2.2 针对我国的案件逐渐增多
20世纪90年代初“337调查”逐步从德国、加拿大、意大利等欧美国家转向日本、台湾、新加坡等东南亚国家和地区,其中以日本、台湾地区为最.随着全球制造业向中国大陆转移的趋势日益明显,“337调查”的主要涉案地区也呈现出向中国大陆转移的趋势.自2002年以来我国涉案数量日渐增多,其中仅向我国发起的调查也逐年增多,2006年以前每年不超过3起,2008年达到6起,仅2009年上半年发起的6起337调查,其中有5起都是只针对中国而发起的调查.
2.3 涉案企业越来越多
在“337调查”中,涉案企业涉及的行业主要有电子、化工、轻工、机械、汽车、家电、计算机、医疗器械等行业,电子涉案产品数量最多,其次是化工.被调查的企业主要集中在广东、深圳、江苏、山东、浙江、上海等发达沿海外向型开放省市.随着我国出口产品技术含量的增加,占有美国市场份额的逐渐提高, “337调查”势必会对我国有出口成长潜力、技术密集型和高附加值的企业造成越来越大的影响.
2.4 专利侵权案件多
截止到2008年底,发生的“337调查”专利侵权案件为73起,占总调查数的80.2%,2007年所发起的18起涉及中国的337调查全部为专利侵权案件,商标侵权7起,占总调查数的7.7%.此外,还存在专利、商标或外观等方面的不公平行为调查案,更严重的还有专利侵权、商标侵权、外观侵权、间接侵权、不公平行为等联合案件,2008年出现第一起纯粹以盗用商业秘密为由的调查案,2009年出现第一起虚检测广告案.
2.5 结案方式开始多元化
近几年来,中国企业遭到“337调查”日见增多,完全胜诉的只有无汞碱性电池案件,不少被诉企业担心应诉失败而最终选择庭外和解,和解的案件日渐增多,迄今共有30起,其中3例和解后撤诉,11起仍然使用了禁止令、排除令等制裁措施,共有27起案件在调查中发现有违反行为并实施了禁止令、排除令,调查中没有发现违反行为的11起,其中有2起使用了临时排除令,由于中方应诉意识增强,积极进行应诉,外方撤诉案件也开始增多,迄今有12起.
3.美国对中国频繁提起“337调查”的原因
3.1 我国知识产权意识淡漠
国外公司凭借自己的知识产权优势,不仅依靠基础专利占据市场,而且将后续改进技术和相关技术都申请专利,形成专利池,使竞争对手难以突破.中国不少被诉企业缺乏自主知识产权,许多产品依靠进口核心部件,再行出口.在引进技术进口部件的过程中,一是缺乏创新意识,引进的技术成了简单模仿,二是缺乏知识产权意识,引进技术消化吸收后却没有运用知识产权进行保护,更不用说在国外申请专利.
3.2 我国企业应诉难度大
一是“337调查”时间短,大多为12个月,特别复杂的案件一般也不超过18个月,要求外国被诉企业必须在收到诉状副本后20天内提出详细答辩理由,在调查发起后约6个月举行听证会,开庭前有大量相互披露义务,调查被诉方必须在很短的时间内举证抗辩,准备几乎是生产经营的所有材料,来证明申请人的专利效力,自己不侵权,证明专利不可实施等.二是“337案件”的费用高,双方在抗辩时要邀请有关技术专家作证,聘请的律师费一般是反倾销的几倍甚至几十倍,控辩越激烈,程序就越复杂,费用越难以事前估计.2004年无汞碱性电池案件到2008年终裁,取得胜利的中方共花费了高达300万美元的诉讼费用,赢得并不轻松.
3.3 “337调查”对美国企业倾斜
一是美国企业容易申请立案,“337调查” 是不收费的,申诉方事先有准备,只需提供侵权事实,无须证明侵权产品对其造成损害即可提出申请,而被起诉企业在很短时间内无法快速反应.二是申诉方只要证明进口产品有侵权事实,就可限制该产品进入美国市场,有时可能只是一次进口就会遭到“337条款”的封杀,而且没有时间限制,发布的禁止令更广泛,执行更有效,比世界通常的知识产权法律都要严苛得多.三是依据“337条款”,申诉方对外国涉嫌侵权的企业可以选择进行337调查或进行司法诉讼,而如果涉嫌的是美国企业,则只会面临司法诉讼,使外国被诉人在调查和诉讼中陷入不利地位.
3.4 美国经济的不景气
“337调查”在全球广泛使用,而非只针对中国市场.特别是在金融危机之后,尽管2009年针对涉及中国的337调查只有6起,但美国发起的总调查数达到76起,比2006年全年的总发起量还要多,按照这一势头发展,2009年美国的337调查势必会突破百起.迹象表明,受金融危机的影响,美国势必会构筑更加坚实的贸易壁垒,而337调查已经成为最有效力的一种隐形贸易壁垒.
4.应对美国“337调查”的对策
4.1 对“337调查”的防范
(1)建立专利情报怎么写作网 .各级政府可以通过自己良好的信息渠道,建立系统的专利情报网络,一方面采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息,以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求,适时地提供产业专利趋势咨询,出台推动与专利相关的激励措施或法规等,另一方面,要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报,以引起有关部门和企业的重视,并提供应对的经验教训供我国企业参考.
(2)避免侵犯他人的知识产权.在产品出口前,应当提高知识产权意识,进行专利检索,与败诉的损失相比,专利检索的费用实在是微不足道的.经检索,确定是否有可能涉及该产品的美国专利,如果存在侵权的可能,可以通过更换非专利方法来避开侵权,也可以从专利权所有人那里取得使用许可,或与美国进口商达成协议,由进口商对侵权行为承担责任.
(3)强化产业专利攻防力.中国企业应从战略高度出发,更加致力于对专利技术的开发和吸收,制定相应的应对措施.日本企业后发制人的经验值得借鉴,二战后日本一方面从欧美国家大量引进、吸收并改进技术,另一方面围绕欧美企业的核心专利大量申请专利,构筑严密的“专利篱笆”,迫使欧美企业以核心技术与其进行交叉许可.此外,我国企业应该密切注意对手的技术发展,或者注资设立美国公司来全面负责管理整个美国市场,尽快将自己与对手相似的技术进行中国与美国的同步申请和保护.
4.2 对“337调查”的应诉
(1)沉着应战.一旦公司被起诉,被诉公司要及时应诉,主动维护自身权利,力求最大限度地减少损失.应诉“337 调查”,最重要的是在知识产权的内容上做文章,可委托在商标和专利权方面有特长的律师事务所,积极搜集证据,参加应诉,积极抗辩.在应对“337调查”的高诉讼费问题上,可以考虑众多企业联合应诉这一途径来寻求解决高额诉讼费的难题.
(2)分析指控的基本条件是否具备.研究权利人的知识产权现状,弄清该知识产权的法律状态很重要,弄清是否权利人在美国有可以被要求强制实施的知识产权,权利人的知识产权在美国是否以某种方式得到实施,被指控的产品是否侵犯了权利人的有效知识产权.
(3)考虑诉讼的相关因素.包括诉讼的预算、可能审理此案的法官的偏好或审判记录、判决情况是否有利及提出反诉的可能,以及分析“337调查”的其他争论是否对我方有利,如原告是否符合“国内产业”之定义等,提高中国企业的应诉水平与胜算的可能性.
(4)提出反诉.依据“337条款”,在调查过程中,虽然不可能直接提出反诉,但我国企业可以利用美国现有的司法程序,到美国的州法院提出反诉,证明原告权利瑕疵或无
效,给对方制造各种各样的压力,向原告施压,这有可能讨回因为337调查造成的损失,也有利于和解协议的达成.
(5)利用中止程序.针对原告同时在地方法院起诉,想运用平行诉讼拖垮被告的情况下,被告公司可利用1994年“337条款”新增的中止诉讼的规定,以美国国际贸易委员会还没有做出终裁为由向州法院申请中止诉讼,使原告无法任意操纵和控制平行诉讼,为自己赢得充分的应诉准备时间和节省精力与费用.
(6)适时和解.一个好的和解协议可以达到双赢的结果,因为双方通过提前和解,在减少诉讼费用和达到自己预期的诉讼目的二者间取得了平衡.一般来说,应在积极应诉的基础上,通过谈判支付合理的许可费,使原告方于听证会前及时达成和解或者撤诉,但不能急于和解,让对方过早摸清底牌.
4.3 事后的补救
(1)绕过专利重新设计产品.分析美国国际贸易委员会认定的侵权,绕过专利,对产品进行技术改进.如果遇到实在无法绕过的核心专利,则可以与原告谈判,争取成为被告的OEM制造商,即产品贴上原告品牌.这样做当然会让原告有更多的利润,但是如果市场巨大,则通过薄利多销被告仍可继续生存下去.
(2)交纳合理的许可费使用其专利.专利许可费可以被许可方的利润为基数,从利润中支付,即使专利持有人坚持要用销售额为基数,被许可方还可以通过谈判,不以整个产品,而仅以涉及专利的零部件的价值为基数,尽量减少许可费.
(3)谈判成立合资企业.由美国企业提供专利技术,在中国制造产品.由于中国的劳力成本相对于发达国家来说比较低廉,许多外国公司愿意与中国公司合资来降低生产产品的成本,这是一种双赢的局面.
对于滚滚而来的“知识产权战争”,中国企业在对付“337调查”这种危机事件时,不应被“337调查”大棒所吓倒,而应认真对待,潜心研究,早谋良策,在专利战中学会灵活运用专利战略战术,力争以尽可能小的代价赢得专利战争的主动权.