本站原创摘 要 ：最密切联系原则是涉外民事法律关系适用中的一个重要的原则和方法,自美国学者里斯提出以来,受到国内外诸多学者的欢迎,也相继被包括我国在内的一些国家的立法和司法所采用.但同时最密切联系原则缺乏明确的定义和判断标准,导致这一原则还存在很大争议.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系确定为一项补充原则,从而明确了最密切联系原则在我国涉外民事法律关系中的地位和作用.
关 键 词 ：最密切联系原则,补充性原则,法律地位
最密切联系原则的法律地是一个有争议的问题.侯军教授在《当代海事法律适用法学》中认为："而在当事人未对合同适用的法律做出明确选择的情况下,可依最密切联系原则来推定可以适用的法律等"①.从中可以看出,最密切联系原则是后位于意思自治原则的,至少在合同关系准据法的选择中如此.另一位国际私法教授王国华在《论国际海上货物运输合同的法律选择》中也说："在当事人没有对国际海上货物运输合同应适用的法律做出明确选择时,应该依最密切联系原则推定合同的准据法,即选择与合同有最密切联系的国家（或地区）的法律作为合同的准据法.最密切联系原则既是一个法律选择的指导原则,又是国际私法中一个重要的系属公式"②,事实上也主张最密切联系在合同关系准据法中是后位于意思自治原则的一个基本原则.但也有人反对将最密切联系原则作为国际私法基本原则："将最密切联系原则上升到冲突法基本原则或者法律选择基本原则的高度,存在着现实障碍.如果将最密切联系原则作为法律选择的基本原则,这就意味着法院在处理涉外民商事案件时,对于真正意义上最密切联系的国家或者地区的法律必须予以适用,但在实践中未必如此等"③
本人认为, 最密切联系原则是国际私法中法律选择的一项补充性基本原则,这是由其自身的优点和存在的不足所决定的.
最密切联系原则是顺应国际民商事法律关系发展的实际需要而产生的一种灵活性的法律选择方法.任何一个连结点的出现都是时代和社会的产物.到了近代,随着商品经济和国际交往的发展,各个国家间你中有我,我中有你,在经济、政治、文化、科技等各个方面,国际民商事法律关系已经突破了一国一地的限制,开始向地区甚至全世界发展.这种现实对作为涉外民亊经济关系重要调整工具的国际私法提出了新的要求,要求在法律适用上实现灵活化、而传统的连结点由于其自身僵化性的缺陷难以适应这一要求,因此必然会产生一种新的法律选择方法.最密切联系原则正是顺应这一时代和社会的需要而产生的.其含义就是将最密切联系地作为一个连结点,将最密切联系的法律作为一个系属公式.最密切联系地是一种灵活开放的主观连结点,它将法院需要处理的事实情况与一定地域的法律联系起来,起到了媒介、纽带或桥梁的作用,与不以人的意志为转移的客观连结点相比,最密切联系地这一主观连结点具有较大的弹性和灵活性.
最密切联系原则突破了传统连接结点只顾"程序正义"的狭隘,转向对"实体正义"的关注.传统冲突规范的作用是把应适用的准据法分配给其认为是最合适的国家,然后再从这个国家的实体法中找出应该适用的具体的法律规范来解决当事人之间的权利义务纠纷.这实际只是"立法管辖权分配",不问"该国此种法律是否存在以及即使存在但是否能让法院得出符合'实体正义'的判决结果"④.而最密切联系原则要求法官考虑适用哪一个国家的法律能从实体上实现最佳的判决结果.毫无疑问,最密切联系原则对实体公正的关注更加符合近代国际民商事法律冲突中当事人的和利益预期,因此也必然受到当事人、学者和法官的欢迎.
最密切联系原则赋予了法官自由裁量权,试图在法律的确定性、稳定性和法官的自由裁量权间找到一种平衡."任何一种法律规范都应该具有确定性,否则当事人就无法预料其行为的合法性以及违反法律应承担的法律后果"⑤,但确定性不是僵化.不同的案件有不同的特点,即使同一类案件也有其自身的特殊性,这就要求法官根据具体案件的实际情况判断适用哪一个国家的法律是更合理的.
最密切联系原则顺应了时代的需要,具有很大的灵活性,但最密切联系原则在理论和实践中还存在一些问题：
首先,最密切联系原则作为一种法律选择方法缺乏明确的定义和判断标准.最密切联系原则,又称最强联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系时,不按原来单一、机械的连结点来决定应适用的法律,而应考察与该法律关系有关的各种因素,找出与该法律关系或有关当事人有最密切联系的法律加以适用⑥.这是国际私法学者给最密切联系下的定义,但在我国的立法好司法解释中,则没有最密切联系的定义.任何一种法律关系包括主体、客体、和内容三部分,最密切联系是与其中哪一部分有最密切联系?是否需要在法律适用中结合具体的法律关系或案件的的性质来确定?我国法律对此也没有明确的规定,因此在司法中就只能靠法官的解读了.而不同法官也是仁者见仁,智者见智.
其次,最密切联系原则虽然具有灵活性,但确定性不足,司法实践中赋予了法官很大的自由裁量权.为一些国家的法院适用本国法、排除适用外国法提供了理论借口,尽管这并非最密切联系原则产生的本意.任何一种法律都是行为规范,都应该具有规范性和可预见性.人们通过对法律的学习可以了解掌握该规范的性质,哪些可以为,如何为,哪些不可以为,如果违反了法律的规定,应该承担怎样的法律后果,这是法律存在的意义和作用.但最密切联系原则作为一种法律选择的原则和方法恰恰不具备上述的规范性和可预见性.即使当事人知道最密切联系原则的概念,也无法准确的判断应该适用哪国法,因而也就无法对诉讼中可能出现的法律结果加以预判.而即使当事人能判断适用某一国家的法律,这种判断也可能因为与法官的判断相左也变得没有意义."但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人额的利益及其他客观标志进行综合考虑,因而给了法官较大的自由裁量权,易于导致主观随意性,减损法律适用的确定性和可预见性,并影响案件的公正性"⑦.
综上,最密切联系原则顺应了时代的需要,具有灵活性,因此应该作为涉外法律关系选择的一项基本原则,但由于其缺乏确定性和可预见性,其基本原则只能是一种补充性质的基本原则.我国《涉外民事法律关系适用法》正是从最密切联系原则上述特点出发,以立法的形式确定了其在涉外法律关系的选择与适用中补充性基本原则的性质和地位.
注释：
①侯军、侯广燕编著 《当代海事法律适用法学》 世界图书出版公司 第37页
②王国华 《论国际海上货物运输合同的法律选择》 载于《海商法研究》 1999年第1期 第138页
③马志强 《最密切联系原则的地位思辨》载于《西南政法大学学报》2011年10月第13卷第5期 第62页
④李双元 《国际私法》 （第二版） 北京大学出版社 第86页
⑤韩德培主编 《国际私法新论》武汉大学出版社 第129页
⑥邹志洪《国际私法上的最密切联系原则及发展-兼论中国国际私法的国际化》 载于《武汉大学学报》1992年第6期 第57页
⑦韩德培主编《国际私法新论》武汉大学出版社 第300页