比较法方法-turnitin查重

摘要方法即为达到某种目的的行动系统.无论是自然科学研究抑或是社会科学研究,都需要有一定的方法做支撑,正确的方法能够推动研究者在发现真理的道路上发挥着事半功倍的效果.在比较法研究中也要重视对方法论的研究,因此,本文将对几种比较法研究方法进行探讨,如规范比较、结构比较、功能比较,微观比较与宏观比较等等. 摘要方法即为达到某种目的的行动系统.无论是自然科学研究抑或是社会科学研究,都需要有一定的方法做支撑,正确的方法能够推动研究者在发现真理的道路上发挥着事半功倍的效果.在比较法研究中也要重视对方法论的研究,因此,本文将对几种比较法研究方法进行探讨,如规范比较、结构比较、功能比较,微观比较与宏观比较等等.

关键词规范比较结构比较功能比较微观比较宏观比较

作者简介：伟康,广州市番禺区人民检察院公诉科科员.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-297-02

一、为何研究比较法

波格旦在其《比较法》一书中列举出了比较法的研究目的：一是比较法有助于法学家的全面教育,使他增进对其他民族文化和生活方式的知识,扩大人们对法律作为一种社会现象的理解；二是使人们增加对本国法律的进一步理解；三是学习和借鉴其他国家的经验；四是随着全球经济一体化的发展,实现法律的协调和统一尤其内在的必然性,比较法对于实现法律的协调和统一具有重要的意义；五是更好的运用本国法,例如法院在为本国法律制度填补空隙时需要比较法帮助；六是更好的适用国际公法、国际私法以及国际刑法,如《国际法院规约》第38条列出了该法院可适用的法律渊源,其中有“文明各国所承认的一般法律原则”,而对各国共同法律原则的确定,唯一可以科学地承认的方式就是比较现行的法律制度.P

二、比较法研究方法

在此笔者简要介绍一些学者的研究成果.

(一)从规范的比较、结构的比较、功能的比较

在比较法发展的初期,其比较的对象主要集中在同一法律传统的大陆法系内部,伴随着研究内容的扩大,比较法学者已经不满足与仅仅对政治制度和法律结构相同的法律体系之间的比较,而是发展到对社会政治制度和法律结构不同的法律体系之间的比较,因此,功能比较的方法应运而生.

所谓规范比较,把法律规则作为研究中心,就是对不同国家的同一法律部门中各种法律制度、规则的比较其相同点和不同点.其一般的程序是：第一,选择被比较的法、作比较的法和比较的法,被比较的法通常是比较法学者的本国法,作比较的法一般指外国法.第二,分析阶段,把应进行比较的法律制度或规则分解成一些组成因素,并始终与统一模式即被比较的法相比,使作比较的法按照被比较的法的诸因素加以分解；第三,比较阶段,在这个阶段,要研究两个法律制度或规则的每一个因素的相似或相异之处；第四,综合阶段,在这一阶段将对比较的结果进行批判性的评价,对被比较的法和作比较的法孰优孰劣进行评价,决定被比较的法是否应该如何修改或另立新法,并提出‘应有法’的建议.

进行规范研究的成功与否取决于两个条件：第一,相同的法律结构,即被比较的国家具有运用相同法律概念的相同法律结构,这样才能保证被比较的对象之间具有可比性.第二,相同的社会功能,即被比较的国家具有相同的社会政治、经济、文化制度,被比较的法律制度在不同国家具有相同的社会作用.

结构比较,可以不同法律文化的发展演变及其规律,并展望未来,但是结构比较只能局限在宏观研究,不能对法律制度进入深入细致的微观研究,因此尤其内在的局限性.

为了有效的进行比较法研究,学者们提出了功能比较方法.所谓功能比较,又称职能比较或问题比较,是对同一社会需要及其产生的社会冲突问题不同国家的法律是怎样调整的或不同国家的法律解决手段如何进行比较,即从不同国家法律中发现不同的解决问题的手段.

(二)宏观比较与微观比较

宏观比较是指对不同法系或不同社会制度法律之间的比较,而微观比较则是对具体规则以及制度的比较.宏观比较与微观比较在适用难度上是不等的.

(三)叙述的比较法方法论、评价的比较法方法论、沿革的比较法方法论

我国学者朱景文教授认为比较法的框架由三部分组成,即叙述的比较法、评价的比较法、沿革的比较法.Q

1．叙述的比较法方法论

比较法与外国法研究有着密切的联系,比较法必须以外国法研究为基础,而且许多国家的外国法与比较法就是一回事.

外国法研究遵循的一个最重要的原则就是按照外国法的原样认识外国法.研究外国法学者一个最大的危险是,有意无意地检测设他自己的法律体系所熟悉的法律概念、机构和方法在他所研究的外国法律体系中也存在,比较法学者应该摆脱他自己的法律体系、思维方式的束缚.一个比较法学家在自己国家受到的法律教育在很大程度上影响他的基本态度、他自己思考和观察问题的方法.

不正确的外国法信息自然会导致质量低下,事实错误的法律比较,因此,在利用资料方面尽量利用第一手的资料,同时这些资料应该是当前的最新的.外国法的渊源应该像它们在自己国家那样得到解释,如果人们期望正确地理解外国制定法和外国判决的含义,就不能按照自己国家的方式来解释它们.

必须把外国法作为一个整体来研究,“研究一个特殊的问题,只注意特殊的法律领域,根据自己国家相关领域设想外国的情况是不充分的.另外,即使外国法中的一些较小的制度或规则,也受到制约外国法的整体原则影响,如果不从整体上把握,同样不可能深入理解这些较小的制度、规则”R.

另外在进行外国法研究的时候还要注意要按照外国自己的语言解释外国的法律概念,还要严格区分出哪些行为规则具有法律规则的地位,将过时的法律以及某些自然失去法律效力的法律规则排除出外国法的研究范围,要探索外国法律规则的社会背景和目的.

2．评价的比较法方法论

简单的说评价比较法就是比较不同法律制度的异同,在外国法研究中,为了说明外国法的特点,常常与本国法或其他外国法进行比较.对于其是否构成一个独立的学科,学术界有争议.研究者进行比较研究的时候尽可能不能够带有偏见或者在实际研究中能够在没有发现他预设的那些因素对法律制度的影响时修正自己的观点.在进行比较研究时要将各个因素尽量纳入其视野,如经济制度、政治制度、宗教、历史、自然条件、种族以及偶然的和未知的因素等等.在比较了不同的法律制度,研究了它们在一个特殊问题的异同之后,往往很难避免哪个法律制度是最好的问题,而每个比较平价又与一系列价值有关,法学家会选择他们认为最好的价值进行评价,但是切记不要用自己的价值来决定对其他人来讲什么是最好的.

3．沿革的比较法方法论

沿革的比较法是不同法律体系之间关系的研究.其与叙述的比较法以及评价的比较法相互联系,不可分割.正如朱景文教授提出：“不同法律体系之间关系的研究是比较法研究的最高层次.外国法研究为比较法奠定基础,提供了可比较的基本素材.不同法体系之间异同比较为寻找造成这些异同的原因,对不同法律解决办法的评价和选择以及在此基础上划分法系、法律集团做了准备.而不同法律体系之间关系的研究,则把不同法律体系之间的异同放在放到一个更大的社会―法律的框架内,研究各个法律体系在其中的地位和作用,以及它们之间产生的各种关系.”S

(四)文化比较

长期以来,比较法学界流行着一个观点,即“任何国家法律中的民族因素相对而言都是微不足道的,法律的发展主要靠借鉴”T.但是格罗斯菲尔德认为：“这一影响的过程不可能以纯粹理性的或者功能性的方式得到解释,但众多强有力的非理性因素确在起作用.”U“我们必须持续地重视我们自己的文化,同时保持对外国影响的通达态度,我们的知识是有限度的,要对国外一个法律制度完全理解几乎是不可能的.我们的视野受到文化的蒙蔽,或者说,我们的所谓‘专门知识’常常是建筑在沙滩之上的.”V另外,格罗斯菲尔德进一步具体的指出,“每一个法律体系都是‘各种决定性因素之特定结合的独特产物’：每种文化都有其特定的法律,而每种法律都有其特定的文化.法律即文化,或文化即法律.”W埃尔曼也说：“社会成员的思想和行为形成了一个社会的根本要件,并且确定了支配社会秩序的原则.所有社会都要从在大多数体系里被划分为道德、宗教、、礼节、习惯以及法律领域中提取这类规则.即使具体法律规则已经形成,它们仍然会继续从其它文化因素以及从生活本身吸取新的成分,形成它们新的内容和形式.”X因此,在比较法研究中出现了比较法就是法律文化比较研究的趋向,进行比较研究不能仅仅局限于文本层面的法律研究,更重要的是要对法律背后的文化要素进行展开比较研究.

注释：

P沈宗灵．评介波格旦著《比较法》（1994年版）．中外法学．1997（4）．

Q朱景文．比较法总论．检察出版社．.1992年版；朱景文．比较法社会学的框架与方法．中国人民大学出版社．2001年版．

RS朱景文．比较法社会学的框架与方法．中国人民大学出版社．2001年版．第32页,第51页．

TUVW[德]伯恩哈德格罗斯菲尔德著．孙世彦,姚建宗译．比较法的力量与弱点．清华大学出版社．2003年版．第62页,第64页,第64页,第68-69页．

X[美]埃尔曼．贺卫方,高鸿君译．比较法律文化．三联书店．1990年版．第18页．

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比较法方法

一、为何研究比较法

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二、比较法研究方法

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(一)从规范的比较、结构的比较、功能的比较

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(二)宏观比较与微观比较

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(三)叙述的比较法方法论、评价的比较法方法论、沿革的比较法方法论

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(四)文化比较

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