本站原创摘 要 英美法中“property”一词既代表财产权对象,也代表财产权本身.本文从这两方面进行讨论.一方面,商业利用中,个人信息所体现的经济利益具有稀缺性和可控制性,对其进行保护有利于公共利益,在此范围内的个人信息属于作为权利对象的财产的范畴；另一方面,个人信息商业利用中所表现的法律关系符合霍菲尔德的财产是法律关系束理论,体现在其上的使用权和处分权集中体现了作为权利束的财产概念.
关 键 词 个人信息 权利对象 法律关系 权利束
作者简介：彭云,北京邮电大学人文学院.
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-249-04
一、引言
信息社会中一个不争的事实就是：个人信息成为重要的资源.随之产生了这样一个产业,利用各种手段获取个人信息,擅自提供给需要这些信息以提供个性化怎么写作的商家,并从这样的交易中获利.法律已经对这一行为作出了定性（刑法第253条）,随意收集、加工、写卖、利用个人信息的行为所获得的利益是不正当利益.对个人信息的商业化利用,除了利用某些与人格密切联系的个人信息P可能侵犯主体的人格权利的情形外,所侵犯的都是财产权利.
对于这种“非法”谋取财产利益的行为,在人格权和财产权泾渭分明的大陆法系,人格权似乎难以给予保护Q.学术界已有一些声音R提出给予个人信息财产权保护的思想,为法学界在这一问题上的研究开辟了一条新的思路.
本文首先要明确的是,虽然文章采用个人信息财产属性的说法,但并不是指个人信息这一整体属于财产范畴.商业利用中的某些个人信息（如肖像）同样体现了人格利益,如果将个人信息的全部作为财产,就会产生这样的错误：人格利益和商业利益都被纳入财产法的保护范围.所以需要界定本文讨论的个人信息的范围,即在商业化利用的情境下,体现了经济利益的个人信息,并且将体现了人格利益的要素排除在外.
本文从英美财产法角度探讨个人信息的财产属性,只有确定这一属性,财产法保护才能获得其正当性.
二、英美法上的财产S概念
现代意义的财产权制度自中世纪结束以来就已普遍建立.虽然这一概念历经了数百年的发展,但我们仍然难以给出一个明确定义,只能总结一些共性的认识.
(一)对物性的减弱――从物到利益
在理论发展早期,财产被视作物.而普通法财产概念形成于18世纪末.布莱克斯通在《英国法评述》第二部第一章开宗明义就说：“再没有什么比财产权T,或个人对外部世界的物所拥有并施加的那种独有的、专断的,并完全排除世界上任何其它个人干预的支配权,更能激起人们的想象及获得人们的热爱.”U布莱克斯通在这里强调了财产权是所有者对物的绝对的专有的控制权.
财产权被定义为对物的绝对支配权,这一定义过于理想,以至于要设法掩盖案例中出现的各种例外.当不存在有体物（例如对行动的选择权等）时,就虚拟一个,当支配不是绝对的时,就通过虚构把所受的限制隐瞒起来,或者用物固有的一些性质来解释.在布莱克斯通时代,法院宣称所保护的物,可以被称为法律拟制物.
但是到了19世纪,法庭不断地遇到这样的案件,保护当事人的无形财富要比保护有形的物更重要,在许多场合,要保护的只是一种具有价值的利益.法院判决也越来越倾向于把有价值的利益当做财产来保护,甚至在没有“物”的时候也是如此.这种保护价值而不是保护物的做法,即财产的非物质化.
(二)通往权利束之路
19世纪末,布莱克斯通的概念已经彻底过时,一种新财产概念形成.这种新财产是非物质的,由支配物的权利转向有价值的权利.这种新财产也不再是绝对的,它由一束依情况而受到限制的权利所构成.
威斯利H霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》一文中提出“property”一词有时表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物,在区辩和精确的用法上,它又表示与该物有关的法律关系的集合.前一种是非法律概念,后一种是法律概念.他提出了构成基本法律关系的八种要素,将财产权中所体现的法律关系清楚地展现出来.
任何法律关系都是用上述八种要素的一定组合来表示的.一个人拥有财产,就是说这个所有者拥有一系列的权利、特权、权力以及豁免；相对于所有者来说,不拥有财产的人就是无权利、无权力,只能承担义务和责任.
霍菲尔德的财产概念是非物质化的,也是非绝对的.财产由一系列的法律关系构成,而并非特定的法律关系,不是任何权利固定的绝对的组合.
(三)财产概念演进总结
以上所论述的都是英美法中关于财产（权）概念的极具影响力的理论,对这些理论进行梳理,能够对何为财产（权）有一个较为清晰的认识.
1．“property”一词在英美法上既可以指财产,也可以指财产权.英国《牛津法律大辞典》对“property”解释如下,“严格的讲,这个术语用来指财产所有权,法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此.此外,这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用,这时它是指所有权客体,即指所有物,等,前一种意义上,财产权指存在于人和客体之中或之上的完全权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利.”
2．作为权利对象的财产,不仅仅指有体物,作为财产的“物”的概念在不断扩大,财产的物性被逐渐抹去,其作为“有价值的利益”V的提法则越来越得到广泛接受.
3．作为权利的财产,体现为一揽子权利的集合,即权利束,其中支配权、处分权是其中最为重要的组成部分,体现着个人对权利对象的各种形式的控制.财产一词同样体现了人与人之间的一组法律关系.
4．财产（权）不再是一种绝对的权利,它受到越来越多的限制,这些限制主要体现为公共利益.
三、个人信息财产性分析
给予个人信息财产权保护的前提是其属于财产的范畴,商业利用中的个人信息属于作为权利对象的财产范畴,其所体现的法律关系和其上权利属于作为财产权的财产范畴.
(一)以权利对象为视角
财产是有价值的资源,但并不是所有的资源都可以被纳入财产的范畴.一种资源要被纳入财产的范畴,就必须能够满足人类的某种需要,对人类有着某种价值,并且具有稀缺性和可控制性.
“property”一词作为“权利对象”使用时,物质性已经被逐渐淡化,人们更倾向于将其理解为“有价值的利益”.但是,并不是所有有价值的利益都要被纳入财产法的范畴之中,在数百年的财产概念演进中,“价值即财产”已经被证明是一个“古老的错误”.如果将财产认为是任何有价值的利益,那么财产在逻辑上就没有停顿点了,不论在何种程度上剥夺一个人的权利和利益,都构成了对他的财产的剥夺.价值是一种主观的判断,会随着时间、情境的变化而变化,并且对此人有价值之物,可能对彼人毫无价值,这样会导致财产法的混乱和无序,法律将变得朝令夕改.
霍尔姆斯法官在美联社诉国际新闻案中再次确认财产是法律的产物,而非产生于价值.“国际新闻社诉美联社”W一案提出了一种新的方法,承认任何有价值的利益都可能成为财产,但只有符合公共政策的需要时,才属于法律意义上的财产.布兰迪斯法官指出：“只有在公共政策需要的特殊场合,交流之后的这些无形产品才具有财产的属性.”霍姆斯指出：“财产是法律的一个创造,财产并不来源于价值,虽然价值是可以交换的.但许多可交换价值被损害后却得不到补偿.财产其实就是法律所赋予的对他人干预的排除等”.X
从价值到财产的转化需要求助于法律.霍姆斯和布兰迪斯认为区分的标准是政治上的,即公共政策.现行通说是借助私法的最高原则,凡是不侵害公共利益和（或）为法律所禁止的,就应当是合法的,应当给予保护.
个人信息的商业利用已经成为网络时代的常态,它绝不会成为一种黑格尔所说的“存在着的无”.个人信息的商业性使用价值会随着使用它的商家数量的增多而递减,尤其是具有竞争性的主体或行业之间更是如此.商家总是根据消费者的消费习惯针对性地为其推荐产品,但是如果知悉该个人信息的商家增多,都为其提供个性化怎么写作,那么该信息的使用价值会明显降低.由于个人信息具有标识功能,一旦这种标识被用在特定商品和怎么写作上,又使得它具有市场宣传和营销作用,即能够为商家增加额外的财富,这就是个人信息的商业价值.显然在这一点上,个人信息符合财产的特点.
给予个人信息财产权保护有利于维护公共利益.由于个人信息商业价值的日益提升,专门从事个人信息开发和写卖的中间商开始活跃在市场上,随之而来的,非法收集、加工、写卖和利用个人信息牟取不正当利益,侵害个人正当权益的现象也非常普遍.信息主体进行维权时往往只能依据人格权要求数量有限的精神损害赔偿,并且这一要求还往往得不到支持.如果给予财产权保护,不仅能够赋予信息主体要求金钱赔偿的权利,同时使得个人信息商业化风险成本增大,从而控制这一侵权行为,更好地维护信息主体的利益.
根据上述分析,在商业利用中的个人信息具有经济价值,并且权利人享有财产权不影响他人和社会利益,不违反法律的禁止性规定,且有保护的必要.在此情境下的个人信息作为权利对象,属于财产的范畴.
(二)以法律关系束和权利束为视角
财产是对象与权利的统一体,对象反映的是价值,权利反映的是对价值的支配.《牛津法律大辞典》将财产定义为财产所有权,霍菲尔德更精切地将财产定义为一束法律关系,后来被发展为“权利束”.权利的本质就是法律关系,对法律关系的分析和对权利的分析仅仅只是侧重于不同的角度而已.
由于大陆法系严格地将“财产”与“财产权”相区分,我们要从作为权利束或法律关系束的角度来进行论述的时候,就只能采用这样的说法：在对个人信息进行商业化利用的场合下,所体现的法律关系或所体现的一系列权利符合作为权利的财产的范畴.
1．个人信息商业化利用中体现的法律关系
美国财产法把私有财产定义为：“一定条件下可以转让的具有经济或销售价值的法律关系的集合体.”霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》中批判了将财产作为拟制物的传统理论,“任何可转让的永久性权利,只要具有我们可以称之为地域范围的属性,就会被认为是与一片土地非常相似的物等这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向,根源于我们法律术语的含糊和不严谨.”而“property”一词正是一个鲜明的例子.“有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物；在区辩和精确的用法上,它又表示与该物有关的法律关系的集合.”在霍菲尔德看来,前一种意义上的财产概念是物理、精神上的概念,而后一种意义上的财产概念才是纯粹的法律概念.
上文提到的法律关系八要素理论早已得到理论界的广泛认可.法律意义上的财产必然体现为包含这八种要素的一系列的法律关系.笔者暂以这一理论为蓝本,论证个人信息在商业利用中体现的法律关系同样具备这八种要素.
霍菲尔德如此解释这些要素：“权利是一个人针对他人的肯定性要求权,特权是一个人免受他人的权利或要求权约束的自由.同样,权力就是针对他人的对特定法律关系的肯定性‘控制力’；而豁免权就是在特定的法律关系中,一个人免受他人的法律权力或控制力的约束的自由.”
笔者拟用反证法论述法律关系束理论适用于个人信息商业化利用的情形.
商业化利用的环境下,网站在征得个人同意的情形下以各种手段（问卷或Cookies技术手段等）向用户收集个人信息,再将收集到的个人信息卖给需要这些信息的商家.本文暂且忽略掉网站出卖前要不要征得个人同意这样一个问题,因为这个问题实际涉及的是权利主体是个人还是收集信息的网站,而这并不是本文所要讨论的话题.
检测定个人是信息商业利益的主体（检测定收集信息的网站是主体也同样适用）,那么他将会拥有一系列的权利、特权、权力和豁免.将这些概念与个人信息商业利用的现实结合起来,权利主体有要求未经授权不得使用其个人信息的权利,但他自己则有使用该信息的特权（独占许可等情形除外）,他可以通过一些构成性事实Y,如转让、抛弃等,来实现自己的特权.而除权利主体授权之外的其他人,都负有不使用该个人信息的义务,也无权要求该主体不使用其信息.
权力和豁免权之间与权利和特权之间存在一样的对比关系,作为个人信息商业利益主体的X有权力授予Y网站出卖其信息的权力,另一方面,X又有对抗Y以及所有其他当事人的各种豁免权.Y在授权之外,无资格（即没有权力）转移法律权益给其本人或第三方.
以上是对个人信息商业化利用情境下的法律关系的分析,显然霍菲尔德关于法律关系的8个要素能够体现于其中,即霍菲尔德法律关系束理论能够适用于个人信息的商业化利用.
2．个人信息商业化利用中体现的权利
在美利坚合众国诉通用公司汽车公司案中,法院首次明确采纳了这样的观点：“不难想象,当我们谈到人们行使法律认可的权利时,我们是在有形物这样一种普通的、非技术性的意义上使用‘财产’这个词.另一方面,财产这个词也可以被用来在更准确的意义上表示存在于人与有形物之间关系当中的一组权利,例如占有权、使用权和处分权.实际上,这个词语的潜在含义就是后者.宪法条文关注的是人们可能拥有的任何一种类型的利益.”
财产被认为是一束权利的集合,我们可以将其视为一捆小木棍,每一支小木棍代表一种权利,而这些权利加在一起即构成了作为权利束的财产.
财产权利人享有的权利是积极主动榨取财产价值的权利,被称为积极权利.行使这种积极权利必须寻找法律保护机制,使得权利人可以安全地、不受干扰地行使权利,此类权利被称为消极权利.当我们讨论确定个人信息商业利益的财产属性时,积极权利往往作为参照和标准,因为消极权利往往体现为事后的救济方式（如返还原物、赔偿损失）,这与定性并无直接关系.
财产是具有价值的资源,法律赋予权利让特定的主体支配资源,获取价值,这样的支配权仅限于自己利用,这是数百年来形成的权利束概念中核心的一项权利,财产权还有一项重要的权利,便是处分权,常见的有转让和许可.
对一个有价值的“物”的支配既包括对对象的直接利用的支配,也包括对对象的处分,或者只要具备其一,并且这种支配具有排他性时,它就可以成为财产.
在个人信息商业化利用的情境中,权利主体有权决定何时允许何人以何种方式获得、持有、复制并使用自己的个人信息,这些都是支配权和处分权的具体表现形式.虽然现实中的情况不那么令人满意,但是就立法及发展趋势来看,收集、使用个人信息应征得信息主体（暂且不讨主体是个人还是收集的网站）同意,已经成为一种共识Z,包括在我国国内,虽然实践上仍有很多缺陷,但对这一问题的认识都是统一的.
文章已经将讨论的情形限定在商业化利用的情形中,也对属于财产范畴的个人信息进行了界定,就不会出现因人格利益提出相反意见的情形.但是由于现实中网站在收集个人信息之后几乎全部都是私自卖给需要信息的商家,即使有些网站在最初收集的时候与提供信息的个人签订了合同,承诺按照约定的用途使用,但在出卖的时候却是绕过个人的.在这里我们可以看到支配权和处分权的体现,但却不能说这里的处分权是完整的,至少我们没有看到转让、抛弃等通常体现处分权的行为,所以仅能从理论上进行一种应然性分析.
“意思自治”为私法至高无上的原则,对个人信息商业利益的转让、抛弃显然是主体可以自主决定的范畴,并且这种转让、抛弃不会产生侵害公共利益的后果.财产利益是可以转让和抛弃的,人格利益却不能.个人信息的商业利益与人格利益不同,它并不是依附于个人的,所以它的转让和抛弃都具有实现的可能性.应该可以说,个人信息在商业化利用的情形下所体现的处分权是大致完整的.所体现的权利符合作为权利的财产的范畴.
四、结论
给予个人信息财产法保护的基础即为个人信息属于法律上的财产范畴.从英美法的视角看,“property”一词有两个含义,即作为财产权的对象以及作为权利束的财产权本身.
个人信息已经成为获利的工具,体现出了财产利益,这种利益可控制的,同时也是稀缺的,会随着提供的商家增多而降低价值.如果承认其是法律上的财产,信息主体就可以对侵权人要求财产损害赔偿,而不是只能请求数量有限并且很难实现的精神损害赔偿,尤其是在有些侵权并不涉及人格侵害时更是如此,财产法保护有利于公共利益的实现.从这些分析上可以得出,个人信息属于作为权利对象的财产的范畴.
霍菲尔德的法律关系束理论在英美财产法上得到广泛认同,而个人信息在商业利用中体现出来的法律关系是符合这一理论的.此外,在现今商业利用的情境下,体现在个人信息上的权利不能体现完整的使用权和处分权,而这正是财产权权利束的核心,但是此现象的原因主要是法律规范的不健全,与定性并无关系.
从英美法角度看,商业利用中的个人信息属于财产范畴,这也为财产法保护的理论提供了一个基石.
注释：
P个人信息有些与人格尊严紧密联系,如肖像、姓名,滥用会侵犯主体的财产利益和人格利益；有些个人信息与人格尊严没有直接联系,如消费习惯、网络行为,滥用只会侵犯财产利益.
Q有的学者提出“人格的商品化”、“人格要素的商业化利用”、“商品化人权”、“新型人格权”、等观念,以人格权为核心,赞成给予“个人信息商业化利用”人格权保护.
R刘德良提出给予个人信息财产权保护；洪海林提出个人信息财产化；游云庭赞成在法律上确认个人信息人格权和财产权双重属性等等.
Sproperty一词经常被翻译为财产,但是property一词在英美法上并不仅指通常意义上作为权利对象的财产,还指财产权,所以本章标题中的财产一词实指property,下文亦同.
T游云庭、缪苗所译《英国法释义》中使用的是“财产权”一词,中国的学者的著述中在谈论到布莱克斯通的财产（权）理论时,有时使用“财产”的概念,有时使用“财产权”的概念,如在游云庭、缪苗所译《英国法释义》第一卷“个人的权利”一章中有这样一段话,“每个英国公民固有的第三项权利是私有财产权,指的是公民对其所有的获得物都有权自由使用、享有和处理,除英国法律外,这种权利不受任何其他因素的控制和削弱”,这里我们可以作这样的简化,即财产权是公民对物的权利,那么,财产就指的是物.而很多学者,譬如高富平在其《信息财产――数字内容产业的经济基础》一书第五章中写道：“按照布莱克斯通的定义,财产是人对物的一种权利.”这里,财产被认为是一种权利,这显然与上述定义不同.由于英美法财产和财产权往往不作区分,笔者在这里也将其混为一谈了.
UWilliamsBlackstone, ”Commentaries on the Law of England”, Chapter the First, “of Property, in General”． “There is nothing which so generally strikes the imagination, and engages the affections of mankind, as things of the world, in total exclusion of the right of any other individual in the universe．”从这里可以看出,布莱克斯通还是用了“the right”的表述,可见他还是强调财产权是对物的支配权的,财产是财产权的对象,是“人所有的获得物”.
V霍尔姆斯法官在宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪案中提出这样一种理论：财产应该被看成一种价值而不是物理上的占有.
W一战期间,国际新闻社获得通过行贿获得美联社消息,新闻公告板和早期版本的报纸,并以自己的名义发表,美联社提起诉讼,要求禁止国际新闻社复制新闻.
X[美]肯尼斯万德威尔德著．王战强译．十九世纪的新财产：现代财产概念的发展．经济社会体制比较．1995（1）．
Y霍菲尔德认为,“‘许可’是个种属性属于,它指向一组为创设某特定特权所必须的构成性事实.”
Z如《征信管理条例（征求意见稿）》中明确征信机构收集和使用个人信息必须征得信息主体的同意,以及对建立《个人信息数据保护法》的提案.