本站原创作者简介： 张计玉（1986―）,四川大学法学院2010届法律硕士研究生,研究方向：民商法
（四川大学法学院 四川 成都 610000）
摘 要： 瑕疵法律行为指构成要件存在瑕疵的法律行为.本文着重论述瑕疵法律行为的理论发展过程、我国瑕疵法律行为理论规定的缺陷以及我国瑕疵法律行为理论的完善途径.
关 键 词 ： 瑕疵法律行为；行为标的；意思表示
一、 瑕疵法律行为的理论发展过程
温德夏的前提理论是瑕疵法律行为基础理论的萌芽.1850年他在《罗马法中的前提理论》一书认为：双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件,某种共同观念欠缺或丧失将导致法律行为失效.但尚未对此形成清晰明确的概念,尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来,他把行为基础视为意思表示的一部分.
厄尔特曼创立瑕疵法律行为基础理论.他在《行为基础》一书中明确提出法律行为基础之概念.他认为,在一项法律行为中,如果一方当事人将其效果意思建立在某种观念的基础之上,此种观念对于相对人来说不但是可认知的,而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议,那么,此种观念构成该法律行为的基础.与温德夏的前提理论不同,厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分,而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素.
莱曼认为,应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素,亦即需要考虑,从相对人的角度看,表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备“可接受（忍受）性”,如果不具备可接受性,那么即便在表意的当时,相对人已经知悉此种而且没有表示异议,也不能认定为法律行为基础瑕疵
2002年的《德国民法典》规定了“行为基础的破坏”的内容,它包括三款,第1款规定的是法律行为基础嗣后丧失,亦即客观行为基础瑕疵,而第2款规定的是主观行为基础自始欠缺,第3款规定的是法律行为基础瑕疵的法律后果.
二、我国瑕疵法律行为理论规定的缺陷
（一）行为标的瑕疵的法律行为理论规定的缺陷
我国《民法通则》对于无效民事行为内容的规定 ,没有使用“公序良俗”这一概念 ,代之以“社会公共利益”.所谓社会公共利益 ,是指不特定多数人的利益.它包括社会秩序和大量的道德准则及风俗习惯 ,违反了它的民事行为必然会严重背离社会生活的目的 ,危害极大 ,不能允许.但是 ,道德的范围非常广泛 ,除了社会公共利益包含的道德准则外 ,社会道德还分散于其他方面.因而 ,“社会公共利益”这一概念并没有完全包含“社会道德”,从而使有关规定显得不全面 ,而且社会公共利益”这一概念“使用上更容易具有意识形态色彩”.《民法通则》第58条第6款:“经济合同违反国家指令性计划的”,单列为一款也似乎不妥 ,因为“国家计划在我国观念上 ,可以视为特殊社会公共利益” ,第 5 款已包含了第 6款 ,并且这种单列意在强调指令性计划中 ,带有浓厚的计划经济味道.第58条第4款:“恶意串通 ,损害国家、集体或者第三人利益的”,是指对国家、集体或他人利益负有某种责任的人 ,因出于私利 ,利用自己合法身份 ,与对方恶意通谋 ,而出卖和损害国家、集体或他人利益的行为.第7款“以合法形式掩盖非法目的的行为”又称规避法律的民事行为 ,它是指行为人为达到违法目的而实施的以合法形式出现而在实质上是违法的行为 ,这两种情况有许多共同之处 ,可合并为一款.
（二）意思表示瑕疵的法律行为理论规定的缺陷
我国《民法通则》将受欺诈、受胁迫意思表示下的民事行为规定为绝对无效民事行为 ,我国有些学者认为:“我国《民法通则》为重视社会主义道德 ,不能容忍欺诈、胁迫或乘人之危的行为 ,将此列为当然无效 ,无可非议”.这样规定在计划经济条件下 ,对于国有财产的保护也许是有利的 ,但是在市场经济条件下 ,可能会严重损害无过错相对人或善意第三人的合法权益 ,从而违背了民法的基本原则 ,因而将受欺诈、受胁迫情况下的民事行为规定为相对无效民事行为 ,才可能会更好地平衡当事人之间的利益.同时弱化了国家不正当干预 ,更好地尊重了当事人的自由意志.我国立法界好像已意识到这一问题 ,在 1999 年《合同法》中“将受欺诈、受胁迫和乘人之危的民事行为规定为可撤销、可变更的民事行为 相对无效民事行为 ,只是在第 52 条作了一条限制性的规定:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同 ,损害国家利益的 ,才是无效民事行为” .但由于《民法通则》不合理的规定仍存在 ,就出现了两部法律规定相互矛盾的情况.
三、我国瑕疵法律行为理论的完善途径
（一）完善行为标的瑕疵的法律行为理论
我国无效民事行为在内容上的法律规定可参考日本先总括规定违反公序良俗和强制性规范的民事行为无效,因为《民法通则》第 58 条第 5 款前半部分“违反法律”就是违反强制性规范,第 58 条第 4 款、第 6 款、第 7 款和第 5 款的后半部分就是指违反公序良俗 ,再对违反公序良俗和强制性规范的行为详细进行分类.这样既可避免列举性规定所带来的可能遗漏便于实际操作 ,又能与国际上通行的做法接轨 ,有利于我国的司法国际化 ,尤其在我国成为WTO成员后 ,这一点显得尤为重要.
（二）完善意思表示瑕疵的法律行为理论
第一,我国对这四种意思表示下的行为只作了笼统性、原则性的规定.我们必须只要作了尽可能详细的规定 ,人为的自由裁量空间便会相应地最大限度缩小 ,客观性、公正性就会相应的最大限度扩大 ,这正是法律产生的最根本目的之一.
第二,我国法律规定中没有涉及第三人欺诈或胁迫问题 ,也是民事立法上的一个重大遗漏.因为现实生活中交易一方常常使用第三人对交易对手进行欺诈 ,而且使用第三人欺诈较之本人欺诈更能使交易对手受骗上当.所以民事立法对此问题不可不做规定.因此我们必须完善涉及第三人欺诈或胁迫的瑕疵法律行为.
四、结语
总之,我国对瑕疵法律行为的规定是比较完善的,但某些立法技术问题需要我们进一步完善,需要我们进一步完善行为标的瑕疵的法律行为理论和意思表示瑕疵的法律行为理论规定.
参考文献:
［1］ 史尚宽.民法总论［M］.中国政法大学出版社,2003
［2］ 梁彗星.民法总论［M］.法律出版社 ,1996
［3］ 王利明.民法［M］.中国人民大学出版社,2010