本站原创摘 要：法律一方面是强硬的规则,另一方面也是存在弹性的规则.一个社会不可能只有法律一种规范,社会中的一个特定的领域也不可能只有一项法律进行调整,法律规范和其他规范、各个法律规范之间都是共同交叉的对社会事务加以调整的.法律同其他规范,各法律之间都不可避免会产生摩擦和冲突,要么法律战胜其他规则独自进行管理,要么法律进行妥协,借助其他规则进行管理.
关 键 词 ：法律；规范；妥协
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0126-02
法律是权威的、至上的,具有规则的刚性.但法律的滞后性使得冲突不可避免,同时各法律文化的差异又生成不同法系不同法域以及不同规范之间的冲突.法律不总是合理的,如果法律在冲突下表现得不那么优秀,妥协便有了存在的必要和发挥的空间.法律的妥协并不意味着颠覆了法律的权威性和至上性,违背了法律的严肃性,因为世上不存在完美的法律、万能的法律,法律正是借助了这种妥协从而弥补了自己的不足.
一、妥协的方式
中国政治正在步入法庭斗争或者权利运动的阶段,在这种环境背景下,法律妥协就显得尤为突出,这样的妥协更多地表现为法律与其他规范和制度的合作中.
1.向社会规范的妥协
社会规范是自下而上的,法律则是自上而下的,两种规范体系有着各自独立的范畴.根据法律渊源的一般原理,由习惯到习惯法,由不成文法到成文法,是法律发生和发展的一般规律.更有“习惯是最早的和最好的法律解释者”这样的谚语,说明法律是从习惯演变而来的.而习惯习俗是社会规范的主要构成,因此不难推断法律源于社会规范（或称民间法）.有人将它们的矛盾归结为以法律为代表的大传统和以习惯为代表的小传统之间的冲突,则究竟要维护作为大传统的国家法律还是作为小传统的民间习俗.源于社会规范就必须尊重社会规范,这和法律需要得到维护必然发生矛盾.作为社会规范在形成上较之法律,它是随着社会的发展和演变慢慢沉淀积累的,是一种经验性的东西,具有历史性,有着深厚的社会基础,得到大多数人的认可.而法律则是一部分统治者为维护统治,稳定社会现有秩序制定的,根据不同的社会环境要制定不同的法律,因此具有时代性,它往往没有得到所有人甚至是大多数人的认同.就拿前些年“禁止燃放烟花爆竹的规定”来说,有多少人愿意在节庆婚典上不燃放烟花爆竹,这样的法规规定显然是与逢年过节要燃放烟花爆竹的传统习俗相悖的,所以执行起来阻碍重重.很多城市在施行了一段时间后便宣布“解禁”,或是全面开放,或是分时分段开放.法律得不到社会规范的支持就提高了执行的成本,甚至根本得不到执行.从惩罚的方式上与法律相比较,对违反社会规范的人的惩罚大多是道德上的,一种心理上的谴责与蔑视.社会规范往往是要求人们应该做什么,法律则是规定哪些行为是禁止性的.社会规范虽然不像法律那样具有强制性,但并不表明它不具拘束力,没有制裁的手段,其制裁更多的是心理上的,是社会公众的谴责,是违反者社会信誉的降低,名誉的受损.人们遵循社会规范是对它的认同,主观上是主动的；而遵守国家法律却是出于对它的敬畏,主观上是受动的.因此,无论如何,社会规范执行中的障碍会比法律执行的障碍少得多,执行的成本也小得多.其实从国家立法上看,若社会中已有的规范能够很好地协调大众利益引导民间行为,则国家就不会选择去制定一部新的法律在同一领域进行规范.法律只是在社会习惯习俗等规范人们行为业已感觉乏力时才不得以而为之,而且还要以社会规范为支持.因此法律具有候补性、第二性,并不是国家社会的第一选择.人们更偏向于私下解决纠纷,规避法律,他们的解决办法无非就是依据除法律以外的社会规范,更多的是一些习惯和习俗,从而达到互谅.虽然我们现今的普法工作取得了可喜的效果,但在农村甚至城镇个别小范围的社区这样的熟人社会因纠纷而对簿公堂仍然是最后的选择.这不是说他们无视法律的存在,不表明他们法律意识的淡薄,而是在特种情况下选择法律来调解纠纷不如习惯习俗来得直接有效,成本也会高得多.因为如果法律插手便意味着双方再也没有商量的余地,要是熟人或亲戚朋友便是关系感情的完全破裂,这在我们讲究面子、关系和厌讼的传统大环境下是不被看好的.其实法律更像是在辅助社会规范一起治理社会,中国封建社会有“出礼入刑”,礼便是社会规范,刑便是法律.不难看出,礼是首先被选择的规范,礼不仅仅作用于朝廷,也同样适用于民间.只有礼得不到遵守了,才用法律来维护.费孝通先生在其著名的《乡土中国》中写到,“中国的乡土社会是一个礼治的社会,不是人治也不是法治,而是存在一个礼治秩序,合礼行为才是对的,合式的”.他们不以礼以外的规范来评判一个人的行为,包括法律.所谓礼治就是“对传统规则的服膺”.由此可见,社会规范有广泛深厚的社会基础,社会规范已经是深入人心的,成了普遍的价值观.社会规范对法律也有重要的影响,“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”.法律向社会规范的妥协是社会稳定的内在要求,当有了好的社会规范时便不需要法律的参与.既然作为民间法主体的社会规范比国家制定法更得人心,更容易规范人们的行为,那么不妨利用法律的妥协,以此为契机,以制定法吸收民间法,同化民间法,使社会规范更具严肃性和拘束力,从而更加有效地规范民间行为,调解民间纠纷.在有好的社会规范时法律就要以退为进,留给社会更大的空间以自我调整.
2.向的妥协
法律向的妥协需要从法律的追求讲起.法律是追求正义的,追求公平的,所以这种公平与正义也只能由法律来确定,是法律的公平正义.而公平和正义在一般人心目当中的概念与法律上的概念是完全不同甚至相反的.我们所谓的在很大程度上也就是行为得当与否,是否符合公平和正义的道德层面的标准.法律的制定不是凭空想象的,需要一定的基础,考虑诸多因素诸如社会习惯习俗,国家政策,还有.民法的一项重要的原则便是公序良俗原则,而所谓公序良俗便是以道德为依托的.传统渗透进法律,影响着法律的制定,法律受到情理昭示的道德的强力冲击,可在许多争议立法中得以体现.比如安乐死：安乐死的法律化成为众多国家争论的焦点,有赞同的更有反对的,核心问题便是安乐死这种方式到底是不是符合人类的观念,安乐死是不是就是他杀的一种合法化.安乐死的条件是病者所患的绝症给病人带来了无比的痛苦,在征求了病者本人或在本人无行为能力的情况下征得其家属的同意,由医务人员以无痛苦的方式提前结束其生命.在此笔者并不想表明个人对于安乐死的立场,因为这并不是本文所要探讨的问题,为此旨在分析安乐死道德层面上的因素.依传统观念,医者治病救人,安乐死则反其道而为之,提前结束病人的生命,此与传统相悖,很难让人们接受.其次,安乐死也不利于医疗科学的健康发展,更多人将安乐死视为医学的无能和屈服,这也会削减医务工作者的进取心,遇上顽症绝症便有使用安乐死的建议,也在很大程度上催灭了患者的求生意志力,想借助安乐死来逃脱痛苦,而生死一线间往往凭借尚存的一点意志.正是由于这些因素,基于对人类传统观念和医学行业道德的考虑,我国迟迟没有立法肯定安乐死.这也是先今世界大多数国家未支持安乐死的重要原因.上述立法（从我国实际法律操作看,安乐死仍属非法）有着很明显的印记,更多的是从道德层次上考虑而制定的规则.从这一角度上看,与其说是一项现代立法,更像是一条亘古而来的道德规范. 3.向人治的妥协
在我国确立了依法治国的方针后,便大张旗鼓地拿人治开刀,宣扬法治则必须反对人治,甚至要彻底根除人治.诚然,要完全实现法治,人治是一道屏障,特别是在我国这个有着几千年人治传统的国家,法治的道路更是举步维艰.但正是人治存在了几千年,那便肯定有其存在的基础和理由,这个理由和基础就是柏拉图所推崇的贤人之治.在封建帝王时期,贤人之治意味着君主专制,而在君主专制中我们却可以发现帝王以天以国家甚至以平民名义制定和颁布的各种法令律例,由此可见,人治之下仍存在法治的痕迹,人治不足以治理一个国家,他仍然需要法治的辅佐.按同样的逻辑,法治也无能力单独治理好一个国家,独臂难支,他也需要人治的帮助.实际上,法律的制定、颁布、运用、执行,无论哪个环节都要求人去支配使其运行,人的因素在某种程度上是法治之中最重要的因素,没有了人的主观能动性,法也不可能产生和存在更何况作用于社会事务,缺少了人为因素的法只能是.所以,法治和人治不可被机械地划分为对立物,应当看作是治理国家的两个方面,两种手段,而且是需要并重的两种手段.我国需要法治,但徒法不足以自行,需要有高素质的人才来制定法律运用法律,高素质的人才就是我们需要的贤人,法律在这样的人的运用之下才能发挥应有的作用,这种治下的社会我们可以看作是真正的贤人之治,是我们一再追求的社会状态.我们仍能从“总理替民工讨工钱”中看到人治的好处,虽然问题的根源在于法制的疲软和对弱势群体利益保护的欠缺.然而完全的贤人之治到底只是个理想状态,人治之所以会被如此多的人摈弃甚至唾骂必然有其自身无法修缮的缺陷,那就是人的任意而为,超越法律权限的肆意妄为,比如以权谋私、徇私舞弊.人的意志并非完全处于理智的状态,这就是人治最使人忌惮的地方.对人治的怀疑出于对人性的怀疑,而且这种怀疑也并不是没有依据的,相反有其合理的一面,人治在人的主导下有太多的不确定性,我们对此确实需要谨慎对待.人治的缺陷在于权力战胜了法律,权力支配了法律,对享有权力者自缚于法律只是一种道德期待,而这种期待更是一种奢望——既然人治最终只能依靠权力人本身的自律,那么作为他律主要形式的法律也就没有存在的价值了.人治所产生的两种后果一是国家主义法律观的盛行,二是无限政府的存在,也即法律虚无主义的蔓延.国家主义法律观强调高效集中的权力配置,从而达到强硬有效的管理,那么服从法律的规制就显得多此一举了,法律就成了绊脚石.要使得权力畅行就必然破除法律,产生了权力在法律上的缺席,使法律为权力留设了空白.另一个与现代法治理念相冲突的便是无限政府,是政府权力的无限延伸和过度强化.正是政府权力的无限制扩张导致利之所在、权之所及的可怕现象,进而滋生了腐败.所以我们常常看到的是法律向人治妥协,法治往往屈从于人治.权力在法律上的缺失也在很大程度上导致权力的滥用却得不到法律的规范,不是法律不愿规范,而是法律对此无能为力,这也正是中国公法领域普遍存在的漏洞.然而不能因此就一概否定了人治的作用,特别是在效率方面得到的充分体现.所以法治的建设不应排斥人治,而应将重点放在与人治的结合上,通过法律规范人治.
二、结论
上文论述了法律妥协的几种表现形式,但也容易给人造成一种误解,那就是对法律价值的怀疑：法律是可靠的吗?是权威的吗?正义一定能通过法律得以伸张吗?是道德高于法律还是法律高于道德?诸如此类.仔细想想其实不然,法律的执行依赖于此法取得公信,公信的基础又是法律的公正,而公正源于人们长期以来的认知,是对社会现象的认同,有着自己的评判标准,体现为同一群体的共同的道德准则,同一信仰,同一价值取向等.法律之所以妥协也正是为了更好的得到施行,是在考虑到执行成本的基础上做出的明智的选择.正如“法律的规避不是意味着国家制定法不起作用,相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式”,而且“这是一种改革和制度创新的重要途径”一样,法律的妥协也不是因为法律的懦弱,而是发生冲突时的一种理智的选择.各种法律的妥协也是有彼此联系的,相互间形成了一定意义上的内通,在人治状态下民间对政府及其官员的评价更多的停留在道德层面上,用的是自身的社会规范而非法律作为标准,这在很大程度上也是由于权力在法律上的空白使得不合理的行为受不到应有法律的制裁所造成的.法治之法要导致法治之制,不仅需要良法同时也要有与其相配套的一系列机制,因为法治不只是法律的表征.法律只有和配套机制相互磨合、相互合作、相互妥协而不是发生错位才是法制发展的健康之路.