本站原创摘 要 中国2010年进出口总额已经接近3万亿美元,外汇储备也超过2.8万亿美元.中国已经成为世界第二大贸易国.2010年涉外民商事纠纷呈现持续增长的势头.作为纠纷解决方式之一的涉外仲裁制度越来越受到当事人的青睐.《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的颁行弥补了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》在涉外仲裁制度规定上的不足.明确了涉外民商事仲裁协议准据法的选择,突出了当事人选择涉外仲裁协议法律适用法时意思自治的重要性,并又将仲裁地法和仲裁机构所在地法作为其重要的补充,解决了我国法律中涉外仲裁协议法律适用缺位的问题.
关 键 词涉外仲裁协议法律适用法 意思自治 仲裁地法
作者简介：刘学鹏,西南政法大学研究生部.
中图分类号：D649 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-079-03
《法律适用法》是新中国第一部关于国际私法的单行立法.本法广泛吸纳世界各国国际私法先进理论,大胆移植借鉴国外立法成果,充分立足我国改革开放三十年来立法与司法实践的成功经验.本法共有8章52条,分别为涉外婚姻家庭,涉外继承,物权,债权,知识产权等民事关系的准据法提供了较为完整的规范.在世界经济一体化,各国民商事交往日趋频繁复杂纠纷数量急剧上升的全球社会大背景下,作为解决争议替代方法（ADR）的仲裁制度（arbitration）因其以公平、效率、秩序为追求的基本价值目标,日益受到世界各国重视,该制度也日趋成熟.我国在1986年12月2日加入《纽约公约》之后,1991年颁行《中华人民共和国民事诉讼法》和1994年8月13日通过的《中华人民共和国仲裁法》奠定了中国涉外仲裁制度的基础.《法律适用法》在第2章第18条又对于仲裁协议有效性的准据法作出专门规定.本文仅就该条款进行浅陋的分析.
第2章第18条规定“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律.当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律.”
一、相关概念的界定
(一)仲裁的意义
仲裁在古罗马时代《十二铜表法》中就有记录.仲裁成为真正意义上的法律制度应该始于17世纪.仲裁制度开始时主要适用于国内民商事争议,“仲裁作为解决国际民商事争议的一种手段,是随着国际贸易的发展而逐步发展起来的.”
国际经济贸易在全球的迅猛发展的19世纪末20世纪初仲裁制度作为一种准司法制度因其自身的种种优势为世界各国普遍接受.仲裁的依据经历了从道德到法律强制力的演变,经历了从解决国内民商事争议到国际民商事争议的演变.故此,仲裁可以划分为四类,国内仲裁、国际仲裁、跨国仲裁和国际商事仲裁 国内仲裁是在所提交仲裁的争议事项中没有涉外因素的国内商事或非商事仲裁；国际仲裁主体主要是国家和国际组织,涉及条约及国际义务的法律性质争端的仲裁,因此又或可称为国际公法上的仲裁；跨国仲裁其仲裁双方分别是外国自然人或法人与东道国政府,因“国际投资和自然资源的勘探开发或者投资东道国对外国资本实施国有化后的补偿” 所产生争议的仲裁；国际民商事仲裁是包含民商事和国际因素的仲裁,当事人将具有国际因素的民商事法律争端提交国际组织或一国内仲裁机构或依双方合意组成民事仲裁机构解决争端的方式.国际商事仲裁就是我国司法理论界与实务界约定俗成的涉外仲裁,这是在中国法律制度背景和语境下的客观存在.
(二)仲裁协议概念及其类型
仲裁协议是指双反当事人愿意把他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁的协议 .仲裁协议类型一般分为以下几种：（1）仲裁条款（arbitration clause）这种条款订立于争议发生之前,是有效合同的一部分,但是它又往往独立于合同.这是以仲裁协议独立性（independence）,可分离性（separability）或可分割性（severability）为理论支持的.这亦是对于意思自治原则的充分尊重,并且也为国际社会和中国立法与实践所肯定.（2）仲裁协议书（submission to arbitration agreements）这种协议书是在争议发生后才订立的,它是各方当事人就仲裁所订立的专门性文件.（3）其它可以证明有提交仲裁的共同意思表示的文件形式,比如信函、电传、电报等.它的特点是各方当事人就仲裁所作的意思表示并非集中而是分散出现的,同时这也是对仲裁协议所要求的书面形式的拓展.国际条约诸如《纽约公约》《巴拿马公约》等,以及各国立法如《中华人民共和国仲裁法》,英国《仲裁法》等均对此作出了拓展式的规定.
(三)仲裁协议的有效性和效力
仲裁协议的有效性是指仲裁协议是否有效,是否已失效,是否可以执行等.仲裁协议的效力是指有效的仲裁在法律上的约束力,含适用争议事项范围以及对当事人、仲裁机构和法院的约束力.
(四)仲裁地的含义
在涉外仲裁理论与司法实践中,仲裁地可以作出地理意义和法律意义的仲裁地的划分.地理意义的仲裁地是指仲裁程序的实际发生地,法律意义的仲裁地是仲裁和特定法律制度之间建立联系的地点.两个概念在司法实践中有时是交叉重叠的,有时又是彼此不同的.法律意义的仲裁地仅可能一个,而地理意义的仲裁地则有可能存在多个.
这样看来作为对于仲裁协议适用具有关键意义的仲裁地是法律意义的仲裁地.
(五)仲裁机构所在地
“仲裁机构是指依据国际条约,一国国内法,国际组织或者自治性行业组织的决议或当事人的协议设立的,以仲裁方式为解决国际商事争议提供特定怎么写作的仲裁组织” 仲裁机构广义上包含常设仲裁机构和临时仲裁机构以及临时仲裁庭（注意实质上临时仲裁庭就是临时仲裁机构,因为两者在职能划分上是没有区别的） 国家性国际仲裁机构如瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院（简称SCC）伦敦国际仲裁院（简称ICIA)美国仲裁会（简称AAA）中国国际经济贸易仲裁委员会,中国海事仲裁委员会,香港国际仲裁中心（简称HKIAC）.国际性国际商事仲裁机构主要有国际商会国际仲裁院（简称ICC）,解决投资争端国际中心（简称ICSID）,世界知识产权组织仲裁与调解中心.
二、仲裁协议法律适用法深入契合了国际私法先进理论成果,同时对于中国的司法实践作出了回应
(一)《法律适用法》第18条制定的必要性
仲裁协议因其本身就是合同范畴的一种,所以可以区分为形式要件和实质要件.仲裁协议形式要件的法律冲突表现为国际条约及各国立法针对订立仲裁协议这种特殊合同作出的规定不尽相同.例如《纽约公约》要求仲裁必须是“书面协议”,而1985年《联合国国际商事仲裁示范法》大大扩大了仲裁协议的范围,将一方声称有协议而对方不否认的,以及对其他具有仲裁条款的合同的援引也视为仲裁协议有效存在.英国《仲裁法》规定书面包括“其得以记录之任何方式”,甚至于只要存在书面证据证实仲裁协议的存在,仲裁协议就可以被认定.瑞典等国家则根本没有对仲裁协议作形式要求.仲裁协议实质要件涉及当事人缔约能力,意思表示真实,争议可仲裁性,仲裁机构,地点,规则,仲裁效力等等内容,各国法律规定各有不同.仲裁协议形式和实质要件因涉及两个或两个以上不同法域的法律,这就一定会引发对于仲裁协议有效性法律适用冲突问题.这就是《法律适用法》的立法者们规定18条的现实原因所在.
(二)仲裁协议法律适用法的理论基础
《法律适用法》关于仲裁协议法律适用的规定,体现了合同法律适用的主观论与客观论的结合.
基于仲裁协议本身合同属性,国际私法中合同法律适用的主观论和客观论,均在仲裁协议法律适用的问题上产生了合理的影响.客观论认为应当依据合同与场所的联系,考量合同与哪一国或哪几种因素有最密切联系,确定合同所应适用的法律.这一理论是对于萨维尼法律关系本座说在契约领域的应用.它主张合同成立与效力总是与一定场所相互联系的,合同关系场所化的地方法律就是合同应当适用的法律.主观论认为当事人可以根据意思自治精神决定适用于合同的法律,这是17世纪由法国著名学者杜摩林提出的,这也是契约自由这一根本原则在合同法律适用领域的体现.
《法律适用法》关于仲裁协议法律适用的规定,体现了合同法律适用主观论与客观论的结合.
仲裁协议首先适用当事人选择的法律,这已经是通说通例.在涉外民商事仲裁领域,将给予当事人选择法律的自由作为仲裁协议和制度的存在基础.针对仲裁协议法律适用的意思自治原则的应用体现了仲裁协议实体性的一面.这一原则的确立保证了仲裁协议法律适用的可预见性,当事人可以通过仲裁协议法律适用的选择对于自己的权利义务形成合理预期,并善意履行该仲裁协议,此外维护了涉外仲裁协议所形成法律关系的稳定性,最大限度减少因仲裁协议有效性引发的争议,同时通过这种基于双方当事人的合意而产生的仲裁协议有利于双方争议的迅速解决,节约交易成本,最大限度满足当事人意愿,妥善解决争议问题.许多国际条约诸如《纽约公约》《巴拿马公约》《欧洲国际商事仲裁公约》以及《国际商事仲裁示范法》和一些国家的国内法都采纳了以当事人意思自治决定仲裁协议法律适用法的规定.
需要注意的是在依据意思自治原则确定当事人选择的仲裁协议法律适用法时,应不能够违反仲裁独立性原则.法国法院在审理“戈塞特”案件中确立了这项原则,英国、德国、埃及均有类似规定.
在涉外商务实践中,当事人对合同中单独仲裁条款约定法律适用实为罕见,即使针对仲裁协议约定的法律适用也为数甚少.合同法律适用的客观论在此就产生其实践空间,正如本法条所规定的一样“当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律.”以仲裁地法作为了对当事人意思自治原则的重要补充.这也是对于本法第2条第2款规定的“最密切联系原则”在仲裁协议法律适用这一问题中的具体体现.合同法律适用中是以最密切联系原则作为意思自治原则的重要补充,当然仲裁协议这种特殊的合同契约形式也必然适用这一原则.仲裁地国对其域内的仲裁拥有有效的管辖权,它能比其它国家更为全面有效的控制仲裁.此外,仲裁地法的适用符合仲裁协议契约的特点.由于仲裁协议与管辖权问题密切相关,在仲裁程序不同阶段它必然受到仲裁庭和法院审查,考虑到仲裁需要起码的司法支持,从有利于仲裁的角度适用仲裁地法有其重大现实意义.
在涉外民商事仲裁中如果当事人没有就仲裁协议达成一致且明确的意思表示也没有约定仲裁地,仲裁机构所在地法则就是与仲裁地法并列的另一个选择.这也是对最密切联系原则创造性的运用.在当事人对仲裁协议法律适用和仲裁地均未作出约定时,针对法律适用的问题适用仲裁机构所在地法有其必要性.并且多数情况下仲裁地与仲裁机构所在地也是一致的,当事人选择了一种仲裁机构,内含有以仲裁机构所在地为仲裁地的意向.
(三)仲裁协议法律适用法的司法实践支撑
改革开放三十多年以来,虽然我国《民事诉讼法》、《仲裁法》没有对于仲裁协议的法律适用问题作出规定,但是人民法院关于仲裁协议的司法审查实践却一步一步的在向国际普遍实践靠拢.
《仲裁法》颁布实施之初我国法院对于仲裁协议有效性的认定在当事人没有约定准据法时主要依据的是法院地法―中国的法律.在“诺和诺德股份有限公司诉海南中医药科技开发公司经销协议案” 中虽然涉案仲裁约定地在伦敦,但是最高人民法院指示海口中院行使管辖权,1998年最高人民法院李国光副院长《在关于全国经济审判工作座谈会上的讲话》指出,认定涉外仲裁协议效力应适用当事人约定的法律,并参照国际惯例.1998年最高人民法院《关于当前经济审判工作座谈会纪要》明确要求具有涉外因素的仲裁协议效力认定,应适用仲裁地法,从此之后最高人民法院针对不同省份高级人民法院请示案件的答复中都明确要求依据仲裁地法认定仲裁协议效力2005年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中明确规定“当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地,适用仲裁地法律”.
三、本法条遗留问题
首先,从体例上看将本条放在第2章民事主体部分似有不妥.其次我国以前对于涉外仲裁协议过分的强调法院地法的适用通过这次《法律适用法》的规定已经获得了纠正,但是在本条中却没有对于法院地法兜底作用作出明确的规定,偏离了仲裁协议适用法律依次为当事人选择的法律,仲裁地法律,法院地法律的正确顺序.复次仲裁地法和仲裁机构所在地法法律从法条的规定看是并列的,但是在现实司法实践中两者的关系可能存在以下几种：（1）当事人选择了仲裁机构所在地法但未选择仲裁地；（2）当事人选择了仲裁地但未选择仲裁机构；（3）当事人既选择仲裁地又选择了仲裁机构,两者一致；（4）当事人同时选择了两者为法律适用法的连接点,但是两者不一致.对于实践中前三种情况本条的规定可以解决,对于第四种情况从国际普遍实践来看适用仲裁地法似乎更为合理.最后,仲裁领域准据法,包含仲裁实体问题的准据法,仲裁程序问题的准据法――仲裁庭适用的程序法――通常称为仲裁法,以及仲裁协议的准据法.涉外仲裁协议法律适用法就是通过确定该仲裁协议的准据法,以解决仲裁协议的有效性问题,而仲裁协议有效要件包含当事人行为能力,意思表示真实性,仲裁协议形式合法性,仲裁协议内容合法性的问题.因为仲裁协议有效性会涉及如此多的领域,所以在确定仲裁协议的准据法时就必须采用“统一论”或“分割论” 的方法.但是《法律适用法》在仲裁协议有效性的法律适用问题上并没有明确采用“统一论”还是“分割论”,这是本条的一个缺陷.从理论上讲“分割论”有其自身的优势.仲裁协议中当事人缔约资格与能力,争议的可仲裁性,形式,内容,解释,救济等问题,性质各不相同,应分割适用不同的法律.还因为仲裁协议本质上的契约性决定了合同法律适用的“分割论”方法是可以适用的.从实践看运用“分割论”有利于仲裁机构和法院准确的确定当事人在仲裁协议不同方面的权利和义务.通过比较《纽约公约》,《巴拿马公约》,《欧洲国际商事仲裁公约》以及各国国内的立法与司法实践,当事人缔结仲裁协议的能力应适用当事人的属人法,而不应该适用仲裁协议的准据法.可仲裁性问题国际通行的实践和理论是依法院地法解决,而不适用仲裁协议准据法,再结合我国的司法实践,应该认定我国采用的是“分割论”.
四、结语
《民事诉讼法》第28章,《仲裁法》第7章均是针对仲裁程序本身作出的规范,《法律适用法》第2章第18条解决了我国涉外仲裁协议法律适用不被重视,将仲裁的法律适用与主合同法律适用不加区分违背仲裁协议独立性原则,也就是仲裁协议法律适用法缺位的问题.这使得既非实体的亦非程序的仲裁协议的法律适用问题得到了解决.这有利于保护当事人合法权益,有利于中国涉外仲裁国际化目标的实现.
注释：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》．
刘想树．中国涉外仲裁裁决制度与学理研究．法律出版社．2001年版．第3页,第5页．
陈治东．国际商事仲裁法．法律出版社．1998年版．第10页．
韩德培主编．国际私法．高等教育出版社、北京大学出版社．2000年版．第497页．
邓瑞平,等．国际商事仲裁法学．法律出版社．2010年版．第78页,第121页,第112页．
乔欣主编．比较商事仲裁．法律出版社．2004年版．第38页．
韩德培主编．国际私法新论．武汉大学出版．1998年版．第732页．
最高人民法院关于海南省高级人民法院审理诺和诺德股份有限公司于海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案的复函,法经[1996]449号．