本站原创一、“检测一赔十”的涵义及特征
“检测一赔十”通常是指商家通过店堂公告,媒体或其他能为公众悉知的方式公开向公众作出承诺,保证其销售的商品或者提供的怎么写作不存在虚检测,一旦发现有虚检测,自愿支付十倍于商品或怎么写作的价款作为惩罚.
从法理和法律逻辑来看“检测一赔十”这一法律行为具有以下特征:宣传的一切成本由商家自主承担,商家多采用店堂公告,媒体或其他能为公众悉知的方式进行宣传；行为主体为商家,是一盈利为目的的向社会提供商品或怎么写作的人；行为的对象是不特定的社会群体,社会公众；行为的目的是吸引消费者进行消费.
“检测一赔十”作为一种新出现的商业行为,它具备了广告的基本特征.学术界关于广告的分类主流观点有两种,狭义广告说和广义广告说,我国《广告法》采纳狭义广告说的概念,其调整的广告仅局限于商业性广告.据《广告法》第2条广告是指商品经营者或怎么写作提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接间接地介绍自己所推销商品或所提供的怎么写作.商业性广告须具备如下三个基本特征：商业性广告必须是以盈利为目的或经营性的商品或者怎么写作提供者；商业性广告须一定的传播媒介形式直接或间接的宣传本商品或者所提供的怎么写作,以达到推销给消费者的目的.商业性广告必须是付费广告. 根据以上三个基本特征可以明显得出结论“检测一赔十”商业行为属于商业性广告.
二、关于“检测一赔十”性质的理论观点及分析
有关“检测一赔十”的法律性质理论界主要有以下四种观点：
第一种观点,“要约说”.此学说认为商家所做的“检测一赔十”宣传是一种《合同法》上的要约行为,要约相对人一经接受承诺,该宣传内容即成为相对人与商家合同的条款之一.商家应受到该条款的约束,一旦发现有虚检测情况,要约相对人即有权要求商家作出十倍的赔偿,商家即应按约定承担“检测一赔十”的违约责任,作出赔偿.
第二种观点,“要约邀请说”.此种学说认为,商家所作“检测一赔十”宣传是商家为吸引顾客而采用的一种促销手段,不具有承诺性.该宣传内容不能成为双方签订合同的一部分,除非在双方达成的合同中明确确认该宣传为合同的一部分,否则,商家不应该受该宣传内容约束,不该承担法律上的赔偿责任.
第三种观点,“显失公平说”.有学者对“检测一罚十”从其法律性质和法律效力方面进行了探究,认定“检测一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”,且“属于显失公平的民事法律行为”,进而得出“检测一罚十”由于不符合合同法第114条关于违约金的规定,是“可以要求人民法院予以变更的”,因为显失公平是合同法上可撤销或可变更的民事行为和合同条款. 此种学说认为“检测一赔十”的宣传是为吸引顾客的一种促销手段,是一种倡导性建议.此宣传内容不能成为双方签定合同的一部分,除非在双方达成的合同中明确确认该宣传为合同内容的一部分,否则商家不应受该宣传内容约束,不该承担法律上“检测一赔十”的赔偿责任而只应承担“退一赔一”的赔偿责任.
第四种观点,“悬赏广告说”.我国著名民法学者杨立新教授持此观点. 杨教授认为,“检测一赔十”的承诺具有“悬赏广告”的性质,符合悬赏广告的基本特征.首先,“检测一赔十”的承诺是公开向广大消费者作出的,符合悬赏广告必须采取广告方式为要约的组成要件.其次,“检测一赔十”承诺一旦有检测即给予发现者十倍的奖励,符合悬赏广告是时间的悠长行为的特征.最后,悬赏广告的构成,须应征人完成了悬赏广告中所指定的行为.根据“悬赏广告说”,除非在应征人完成应征行为之前上家也撤消“检测一赔十”的承诺,否者商家均应受到此承诺的约束.
关于杨教授的“悬赏广告说”,本人认为,可以说是未能认清“检测一赔十”的商业广告的性质,把商业广告和悬赏广告混为一谈,依据《广告法》所谓悬赏广告是指以广告的形式申明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人,给付广告中约定的报酬的意思表示行为.虽同为广告,悬赏广告和商业性广告是完全不同的.首先,在广告的分类上,悬赏广告法学界主流观点认为归属于分类广告,而商业性广告则是一个独立的分类.其次,在特征上,商业性广告的目的是宣传推销商品和怎么写作,以达到盈利的目的,因此盈利性是商业性广告的基本构成要件.而悬赏广告的目的是希望他人完成一定的行为,不以盈利性为必要构成要素.悬赏广告的一般表现形式为,寻人寻物启事.最重要的是,二者的法律性质不一样,悬赏广告说的法律性质在学说上也有争议,主要表现为契约说和单独行为说.而商业性广告的性质非常清楚,一般认为是要约邀请.很显然,悬赏广告和商业性广告是存在根本区别的,但“悬赏广告说”未能辨名商业性广告和悬赏广告的以上差别,将本为商业性广告的“检测一赔十”承诺定性为“悬赏广告”,本人认为是不符合逻辑不可取的.
关于“显失公平说”,由《合同法》第五十四条第二款可知只有当当事人在订立合同时无法预测到所谓“显失公平”后果会发生的情况方可构成“显失公平”一说.商家所作承诺是自愿的,自愿加重自己不法行为承担民事责任方式是为达到吸引消费者与其订立写卖合同的目的的行为,是可预见的,当然不够成“显失公平”一说.且据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”.尽管该条文使用“可以”一词,但仍然是司法实践中衡量是否显失公平的主要标准,所以,“检测一罚十”不属于显失公平的民事法律行为,经营者无权依此请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销.既然“检测一罚十”不视为双方对违约责任的约定,那么经营者依据合同法第114条请求适当减少也就无从谈起了.此学说一味强调公平而忽视了缔约双方的意思自治,须知《消费者权益保护法》知识对消费者权益的最低保护规则,它并不否定双方自愿达成的对消费者权益更高保护的约定.
再看关于“要约说”和“要约邀请说”,到底哪个更能准确地说明“检测一赔十”的性质?现将要约和要约邀请作出区别.《合同法》第十四条规定的“要约”是指,希望和他人订立合同的意思表示.“要约”是合同订立的实施阶段,表明经受要约人承诺,要约即受该意思表示约束.《合同法》第十五条规定的“要约邀请”是指,希望他人向自己发出要约的意思表示.“要约邀请”处于合同订立的准备阶段,没有法律约束力.“要约邀请”具有如下特征：它是之一方邀请对方向自己发出要约,而不是象要约那样是由一方向他人发出订立合同的意思表示；从法律性质来看,要约邀请是一种缔结合同（缔约）的准备行为,要约邀请只能是唤起他人的要约,不可能导致他人的承诺,而要约在发出以后,对要约人和要约相对人都产生一定约束力.要约一经承诺就产生订立的可能性,如果要约人违反了有效要约,就应该承担相应的法律责任.
笔者认为“检测一赔十”应定性为合同法上的要约行为,商家发出要约,一经要约相对人（消费者）接受,该宣传内容即成为相对人与商家合同的条款之一.商家应受到该条款的约束,一旦发现有虚检测情况,要约相对人即有权要求商家作出十倍的赔偿,商家即应按约定承担“检测一赔十”的违约责任,作出赔偿.
三、“要约”和“要约邀请”的区分
实践中,区分“要约”和“要约邀请”是十分复杂的.在立法和司法实践中一般从以下几个方面对二者进行区分：按照法律的规定来区分；根据当事人的意愿确定；根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定；根据交易的习惯即当事人历来的交易作法来区分. 其中最首要的是依据法律的规定来区分.按照这一标准,法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请,即应按法律的规定.我国合同法第十五条规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为邀约邀请.商业广告的内容符合要约规定的,视为要约.根据该规定,商业广告原则上构成要约邀请,但有一点例外,即如果商业广告的内容符合要约规定的,视为要约.而要约作为一种意思表示应当符合的规定是：内容具体确定；表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束. 具体到“检测一赔十”中,商家对外公开承诺“检测一”则“赔十”,内容具体确定.关键的问题是作出该意思表示的商家是否愿意受该意思表示的约束.实践中,商家往往抗辩称,作出该“检测一赔十”表示的真实目的只是为了吸引消费者,自己并不真正愿意接受该表示的约束.在此商家所提出的抗辩理由其实就是所谓的“中心保留”,学术上又称“单独虚伪表示”.称心中保留者,谓保留真意于自己心中,而未与相对人通谋也. 心中保留的构成要件包括：须要有意思表示的存在；须表示意思与真意不符；须表意人明知其表示与真意不符,而故意作出表示.很显然商家的行为完全符合上述构成要件.有关心中保留的效力问题,现在各国一般采用的是以表示注意为主,兼顾意思主义的立场.也即在保护相对人的利益和交易安全的前提下,兼顾表意人的利益.一般情况下意思表示有效,但在某些特殊情况下,可以确认该意思表示无效.比如,按照德国民法典第116条和我国台湾民法典第86条的规定,心中保留一般有效,但在相对人知道表意人有保留时,表意人的意思表示无效.不过,在对心中保留的法律效力提出自己的主张时,双方当事人所承担的举证责任是不同的.亦即主张意思表示为有效的当事人,只需证明其有意思表示之存在,无须证明心中保留的不存在,而如欲证明意思表示的无效,则不但要证明心中有保留,并且要证明相对人明知其非真意.
综上所述,本人认为商家的抗辩,甚至可以说是狡辩是站不住脚的,商家“检测一赔十”的宣传承诺完全符合要约的规定,应定性为要约“检测一赔十”的承诺对商家具有约束力.