本站原创摘 要 2007年10月1日,《物权法》正式实施.其中,动产善意取得制度集中规定在《物权法》第106条中.由于立法者采用了“交付”的表述,对于占有改定在我国动产善意取得制度中适用问题,无论在理论上还是在实务中,均存在争论.本文便以此入手,提出、比较、分析了当前的主流学说：否定论、肯定论、折中说,最后在充分权衡利害得失的基础上,对我国占有改定在动产善意取得制度中的适用提出了相关见解.
关 键 词 动的安全 静的安全 利益衡量
作者简介：郭晓明,首都经济贸易大学法学院研究生.
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-049-02
一、问题提出
《物权法》第106条第一款规定:“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或该动产时为善意的；（二）以合理的转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人.
从动产善意取得制度构成要件的表述上看,《物权法》并没有将“交付”进行进一步界定,而是统称之为“交付”.对于此,关于“交付”是否包括《物权法》第25条至27条规定的三种观念交付：简易交付、指定交付和占有改定的问题,尤其是占有改定在动产善意取得制度中的适用便在理论上与实务中便发生了争议.
二、主流观点
(一)否定论
学者否定占有改定在动产善意取得中的适用的主要理由如下：
1．动产善意取得制度的立法目的在于维护交易安全,从而实现物尽其用.这一立法目的隐含着这样一种检测设：相对于原权利人而言,受让人将更有利于对物的直接利用.在采取占有改定进行交付时,这一立法目的自然无法实现.
2．动产善意取得制度的存在依据之一,在于：较受让人而言,原权利人可以对转让人施加更有利的影响,以防止非正常利益的变动.在采取占有改定进行交付时,受让人与转让人之间约定仍由转让人直接占有动产,这说明受让人对转让人施加的影响并不逊色于原权利人.既然他们都对转让人寄予了同样的信赖,法律对此不应厚此薄彼.
3．动产善意取得制度是平衡非正常利益变动的过程,其侧重于对“动”的安全的保护.无权处分行为系非正常的利益变动,是法律应力避免的现象,而无权处分人以占有改定方式为无权处分后完全可以对此动产进行再次的无权处分.可见,此时的占有改定这种交付方式成了非正常利益变动的温床,为了防止非正常利益变动的重复,否认占有改定时的善意取得就成为当然的选择.P
4．如肯定占有改定的适用,若受让人在受现实交付之前,转让人再次无权处分于他人时,这不仅使法律关系复杂化,同时对于各善意第三人之间何者利益优先的问题,很难有妥当的法政策.
5．占有改定作为一种交付方式,大多发生在让与担保场合,让与担保作为一种担保方式,在我国现实生活中颇为鲜见,因而否定受让人得因占有改定而善意取得动产权利,并不会对物的流转产生负面影响.Q
(二)肯定论
学者赞同占有改定在动产善意取得中的适用的主要理由如下：
1．动产善意取得制度的目的固然在于维护交易安全,实现物尽其用,但是物尽其用是指物权人有权在自由意志的支配下依法支配其权利上的利益,其表现形式既可以是物为我用,也可以是物为他用.占有改写作度的产生与发展,便在于经济实践中常常发生一些混合交易.产生占有改定的原因在于：社会生活中,出卖人虽然欲将其动产出卖,但是在某一段时间内仍然可能还有使用的需要；或者写受人已经取得该动产所有权,但是需要出卖人对动产进行暂时的保管或者改进.R法律为了满足当事人的需要,将法律关系简化,从而确定了占有改写作度.S由此可见,占有改写作度恰恰是物尽其用原则的更深一层次的体现.
2．如前所述,动产善意取得制度的一个重要的正当性依据出于一项道德上的考虑,即所有权人基于自己的意思而将其所有的动产让与他人占有,此时所有权人与无权处分人之间的关系,与无权处分人与善意受让人之间的关系相比更为密切.申言之,所有权人与善意第三人相比能够对无权处分人施加更大的影响.所有权人完全可以采取适当的措施来避免无权处分行为的发生,而让善意受让人来承担其难以控制的风险,未免违背公平原则.更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本.
3．所有权人出于对出让人的信赖而基于自己的意思将其所有的动产让与他人占有,从而产生了相应的风险：其一,它营造了一个使第三人信赖的状态,从而对交易安全产生危险；其二,所有人失去标的物的直接占有,就面临标的物被他人处分的危险.这种风险的承担使所有权人自己选择的结果,完全符合意思自治的范畴,同时,所有权人完全可以采取适当的措施来避免无权处分行为的发生.
而善意第三人的信赖恰恰是基于权利外观而产生的,而这正是动产善意取得制度中动产占有公信力的效力所及.由此可见,原权利人对于转让人而言并非基于同样性质的信赖,法律上厚善意受让人而薄原权利人还是有其合理的依据的.
从贯彻意思主义的立场出发,在物权变动,当事人的意思即可产生变动的效力而无须一定的外部形式,一定的外部形式如占有仅仅是对抗要件.善意取得保护的是第三者的信赖,第三人的占有态样则无足轻重,而且其占有是否可以由外部予以认识也毫无关系.T
4．如前所述,占有改定这种交付方式在一定意义上是发生非正常利益变动的温床,但是,这种风险的产生完全是权利人自己选择的结果,权利人承担相应的风险是完全合理的,这正是意思自治的体现,法律不应做过多的限制.
5．受让人受现实交付之前,出让人再行无权处分,其他善意第三人也主张动产所有权时,何者利益优先,并非没有一妥当的法政策.在动产善意取得制度适用的循环过程中,最终的善意受让人取得该动产的所有权.同时,其他的善意受让人均享有主张违约或侵权的余地.
6．占有改定虽已成为德国民法中让与担保制度的法律基础,但是它同样是交付方式的一种,它与其它两种观念交付以及现实交付具有同等的效力,事实上,法律上之所以设立不同的交付方式就是为了适应商品经济的发展,出于交易便捷与高效.
(三)折中说
在充分权衡肯定说与否定说之间的利益得失的基础上,折中说认为,占有改定是“观念”与“交付“的结合,它既是一种交付方式,同时该交付方式的公信力较现实交付而言要弱许多.所以,有学者选择了通过类型化区分的方式解决占有改定在动产善意取得制度中的适用问题.如铃木禄弥教授认为,类型化的处理方法是将二重让与与非二重让与的情形区分开来.在非二重让与的场合,基于动产善意取得制度侧重保护动的安全的意旨,应采肯定说,承认善意受让人取得权利.但在二重让与的情形下,即让与人先以占有改定方式将标的物让与甲,又以占有改定方式让与丙时,则采折衷说,何人先取得现实占有何人即取得权利.U
三、总结
《物权法》第27条规定：“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力.”即占有改定的公信力虽然很弱,但是受让人仍然取得具有完全对世性的物权,其与现实交付的效力相同.由此,笔者认为,在动产善意取得制度中,以善意第三人采用占有改定的交付方式为由否定其物权的取得是否具有充分理由主要取决于前手的善意第三人与后手的、潜在的受让人之间的利益衡量,即新一轮的“静”的安全与“动”的安全的取舍.故笔者认为：
1．法律解释层面：从目的解释出发,动产善意取得制度的立法目的在于维护交易安全,若允许占有改定的适用,不仅不利于立法目的的实现,反而增加了交易安全的风险.
2．法律实施层面：占有改定在当前社会生活中的普及度不高,所以,在此背景下,占有改定不一定会对交易安全带来实质上的威胁.
3．法律制度层面：在当前占有改定的运用并不广泛的情况下,通过立法的形式明确其适用的问题便不具备成熟的条件.所以,《物权法》第106条采用“交付”的表述即笼统也不失明智.
综上所述,在占有改定尚未成熟的当前阶段,占有改定在动产善意取得制度中是存在适用的余地的,同时,在占有改定日趋成熟的未来时期,尤其是随着让与担保制度的建立与完善,占有改定不宜在动产善意取得制度中适用（具体路径可以在充分积累经验的基础上,结合具体情况采取立法解释、司法解释或者法律修改等方式）,而这也符合了当前世界各国和地区的立法趋势.
注释：
①王轶．物权变动论．中国人民大学出版社．2001年版．第272页．
②王利明,王轶．动产善意取得制度研究．现代法学．1997（5）．
③王利明,杨立新,王轶,程啸．民法学．法律出版社．2008年版．第294页．
④胡康生主编．中华人民共和国物权法释义．法律出版社．2007年版．第75页．
⑤[日]吉冈干夫．占有改定与即时取得．第57页；肖厚国．物权变动研究．法律出版社．2002年版．第379-380页．
⑥[日]铃木禄弥．占有改定与即时取得．法学教室（第l期第2号）；王轶．物权变动论．中国人民大学出版社．2001年版．第268页．