本站原创摘 要《侵权责任法》规定的个人用工责任问题在实施过程中与《人身损害赔偿解释》等相关规定存在竞合和冲突.诸如接受劳务一方承担侵权责任的理论基础何在?提供劳务者自身受损害的责任如何分担?以及与该法条相关的部分问题在实践中如何解决,这些都给现阶段司法审判实践带来了诸多不便.本文运用了法律解释的方法,以期对《侵权责任法》个人用工责任相关问题的适用进行有益的分析和探索.
关 键 词侵权责任法个人用工责任雇主责任义务帮工
作者简介：李冬,沈阳师范大学法学院讲师,法学博士,研究方向：民商法学；王洋,沈阳市中级人民法院民一庭法官,法学硕士,研究方向：民商法学.
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）06-247-02
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）作为世界民事法律立法史上的一次有益尝试,在其颁行三年以来,发挥了其保障私权、预防侵害的显著作用.但如何使这部法律可以在实践中被正确理解及适用,就需要广大法律工作者,尤其是司法机关的工作人员在审理具体案件时运用法律解释的原则进一步明晰《侵权责任法》的适用.
《侵权责任法》设专章规定了特殊主体的责任,其中第35条规定的“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任.提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,即关于个人用工责任的规定,就充分体现了《侵权责任法》强化对于受害人救济的理念,这是一种不同于传统的自己责任的转承责任的新形态.但在该条文的法律适用过程中难免出现与其他法律规范,主要是《人身损害赔偿解释》的相关规定的竞合和冲突.而且,实践中亦充斥着大量的典型问题,主要有：接受劳务一方承担侵权责任的理论基础何在?提供劳务者自身受损害的责任如何分担?以及与该法条相关的部分问题在实践中如何解决,都给现阶段司法审判实践带来了诸多不便.本文从个人用工关系的相关理论基础入手,运用法律解释的方法以期对上述问题进行有益的分析和探索.
一、接受劳务者承担替代责任的合理性基础
(一)接受劳务者承担替代责任的性质
根据《侵权责任法》第35条的规定,“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”.该条文是接受劳务一方承担替代责任的法律依据,即接受劳务一方虽然未实施侵权行为,却要替代提供劳务者一方在提供劳务过程中致第三人损害承担侵权责任,而且在归责原则上采用的是不论接受劳务一方是否存在过错均应承担侵权责任的严格责任原则.那么,这种侵权责任属于何种性质的侵权责任呢?采用严格责任的理论基础又是什么呢?
这种侵权责任在学理上被称作是用工责任.所谓用工责任（国外通称为雇主责任）,是指被用工者因执行工作任务或劳务造成他人损害,用工者所应承担的侵权责任.用工责任是随着劳动分工的出现逐渐产生的,是因使用他人从事一定的工作所产生的责任,是一项古老的侵权法律制度,在罗马法中就有相关的规定.该种责任类型具有以下特点：一是以用工关系存在为前提；二是属于典型的替代责任；三是属于外部责任,是用工者对第三人的责任；四是属于赔偿责任,不能用停止侵害、排除妨碍、消除危险等方式取代.
(二)采用严格责任原则的理论基础
恩格斯指出：“原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的”.归责原则体系也不例外,首先从历史角度看,用工责任经历了从早期的结果责任到过错责任,再到严格责任的过程.在古代法上,因受社会文明程度的限制,主要采取结果责任原则.在近代法上,为了避免工业不振和商业停顿,基本采取过错责任原则.20世纪以来,日益重视受害人保护及损害的社会化分担,用工责任归责原则逐渐转型为严格责任原则.
所谓严格责任是指行为人的行为造成他人的损害,不论该行为人是否具有过错,如不存在法定的免责事由,都应当承担侵权责任.用工责任采用的归责原则即是严格责任原则,其理论基础主要有以下几点：一是“深口袋”理论,该理论认为雇主一定比雇员有“更深的钱袋”,雇主具有更强的支付能力和分担损失的能力,由其承担责任是公平的；二是报偿理论,该理论认为雇主通过雇员的行为获得了利益,即便没有应受责难的过错,也应当对雇佣活动所带来的危险负责；三是控制权理论,该理论认为,雇员实际是雇主手中的工具,雇员是由雇主使用并接受其指示和管理的人.所以接受劳务的一方应当承担替代的赔偿责任.
二、提供劳务者自身受损害的责任分担
（一）提供劳务者自身受损害责任分担的性质
依《侵权责任法》第35条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”.该条是关于提供劳务一方自身遭受损害时如何分担责任的规定,此种责任在性质上属于损失的分担,而不是侵权责任,更不是上文所述的用工责任.理由是,接受劳务一方对于提供劳务一方因劳务自己遭受损害所应承担的责任不符合侵权责任的构成要件,这种责任仅是因接受劳务一方没有尽到自己的注意或保护义务而使提供劳务者遭受损害,故非侵权责任,而只是属于法定的赔偿责任.
从《侵权责任法》第35条的用词上亦能看出该种责任并非侵权责任.在关于“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”的表述中明确写明接受劳务一方承担的系“侵权责任”.而在表述提供劳务一方因劳务自己受到损害的责任承担时,仅亦写明根据双方各自的过错承担的是“相应的责任”.立法者如此设计该条款的立法本意是什么呢?全国人大常委会法制工作委员会给出的理由是,根据过错程度来确定双方各自应分担的损失,是因为个人用工不能适用《工伤保险条例》的规定,故而不能参加工伤保险统筹.但用工者个人经济承受能力毕竟有限,完全由用工者承担全部赔偿责任,必然使其承担过重的责任,既对用工者不公平,也不利于个人之间劳务关系的发展.此种责任在性质上并非侵权责任,故而不能用侵权责任相关理论去阐释.（二）能否继续适用《人身损害赔偿解释》相关规定
《人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”.该条款所采用的归责原则是严格责任原则,不论雇主是否存在过错,均由雇主承担赔偿责任.在《侵权责任法》出台之前,司法实践中一直援引该条款处理相关案件.在《侵权责任法》出台之后,因为多年形成的固定思维模式和保守思想,在司法实践中仍然大量存在继续援引《人身损害赔偿解释》第十一条处理该类案件的现象.但是《侵权责任法》确定的按过错分担责任的原则与《人身损害赔偿解释》确定的严格责任原则存在根本性的不同.归责原则是确定侵权责任的依据,也是侵权责任法的核心内容.归责原则的变更体现了价值取向的变更.《侵权责任法》实质上变更了《人身损害赔偿解释》的规定,从法律位阶上比较,《侵权责任法》显然高于最高法院颁布的司法解释,在二者发生冲突时应适用《侵权责任法》.但司法实践中确实还大量存在继续适用《人身损害赔偿解释》审理案件的现象,甚至有人提出雇佣关系与劳务关系并非同一法律关系,两个法条能同时并用,笔者对此并不认同.
对此,王利明教授认为：“《人身损害赔偿解释》中规定,雇员在雇佣活动中受到损害的,雇主要承担赔偿责任,此处雇主承担责任不以其具有过错为要件.而《侵权责任法》第35条中规定应由双方按照过错分担损失,第35条已经修改了司法解释确定的规则,所以,应当适用《侵权责任法》的规定”.同时,审理此类案件的案由也从原来的“雇员受害赔偿纠纷”变更为现在的“提供劳务者责任纠纷”,已不应再围绕“雇佣关系”来审理案件了.
可见,《侵权责任法》第35条后句实际上已经修改了《人身损害赔偿解释》第11条的规定,审理此类案件应当适用《侵权责任法》的相关规定.
三、几个相关问题的分析与思考
（一）未采用“雇主责任”的表述问题
不论英美法系还是大陆法系均采用“雇主责任”的提法,这是一个约定俗成的术语,既能准确表达此种法律关系的含义,也便于国际交流,在《人身损害赔偿解释》中亦使用了此种表述方式.但在《侵权责任法》中却没有采纳这种提法,而是使用了“提供劳务一方”和“接受劳务一方”的字样.主要原因应有以下两点：一是“雇员”、“雇主”提法虽然具有技术性,但是,这些提法与私有制之下的雇佣关系是密不可分的.而我国是以公有制为主体的社会主义国家,仍然采用反映私有制的概念不甚妥当.二是从历史发展角度看,18-19世纪被称为是雇佣契约时代,主要采用劳动关系全面债权化的做法.19世纪以来,雇佣关系逐渐进入具有社会色彩的劳动合同时代,即雇佣关系就是劳动关系.结合我国现阶段的实际国情,使用“提供劳务一方”、“接受劳务一方”提法较为科学.
个人用工者是否享有追偿权的问题《侵权责任法》第35条并没有规定个人用工者享有追偿权,但许多学者都认为单位用工责任中的追偿权应当受到严格的限制,但个人用工中应当允许享有追偿权.全国人大常委会法制工作委员会的意见是：因为在个人用工中,用工者一方的经济实力有限,其在对外承担责任之后,应有权向有过错的提供劳务一方追偿.
（三）义务帮工能否适用《侵权责任法》的问题
《人身损害赔偿解释》第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任”.该条款对义务帮工关系作出了规定.义务帮工是我国特有的用语,在比较法上没有先例可循,可以解释为个人之间无偿性地提供劳务,其本身并非规范的法律术语.《侵权责任法》第35条并没有明确其调整范围是否包含了义务帮工,在该法生效以后,《人身损害赔偿解释》第13条是否仍然适用呢?在理论界和实务界存在两种观点,第一种观点认为,《侵权责任法》第35条所表述的“提供劳务”并没有强调必须为有偿,即并未明确将义务帮工排除在其适用范围之外,可以类推适用.第二种观点认为,从总体上讲,《侵权责任法》主要调整的是有偿的用工关系,并不包括无偿的帮工关系,所以《人身损害赔偿解释》的相关规定仍然适用.对此,笔者比较认同第二种观点,即在司法实践中仍应适用《人身损害赔偿解释》的相关规定在解决义务帮工人致人损害的赔偿责任问题.
四、结语
《侵权责任法》这部特色鲜明的法律,是立法机关开门立法、立法的产物,是广大法学工作者智慧的结晶.个人用工责任系规定在《侵权责任法》第四章,是在以“责任主体的特殊性”为中心轴展开的体系中,而不是像第五章以后其他特殊侵权行为以独立类型化单列章节,可见立法者对个人用工责任关注的是侵权行为一方涉及多方主体时,责任应当如何承担的问题.这也是由个人用工责任本身系替代性责任的性质决定的.科学理解和适用《侵权责任法》任重而道远,很多问题尚需在适用中继续探索研究.
注释：
[日]我妻荣著.周江红译.债权各论（中卷二）.北京：中国法制出版社.2008.1.
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全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定.北京：北京大学出版社.2010.139.
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