本站原创作者简介：袁萍（1989-）,女,汉族,山东省日照市人,法学硕士在读,学校：中南财经政法大学,研究方向：宪法与行政法.
摘 要：当代中国由于巨大的社会变迁正进入一个“风险社会”,社会公共安全问题凸显,社会对公共安全的需求快速增长.风险社会中政府的一项重要责任就是维护公共安全.行政法作为时代的产物,它必将随着社会的转型而发生转型,行政法范式已转变为预防行政.预防行政是积极地针对将来的创造性管理活动,需要公众参与,并且通过程序主义来进行规制.
关 键 词 ：风险社会；行政法范式；预防行政
2003年SARS事件,2004年阜阳劣质奶粉事件,2008年5月12日,2008年6月28日贵州事件,2009年6月17日湖北石首事件,2009年7月5日新疆乌鲁木齐打砸抢烧暴力犯罪事件,2010年8月7日舟曲泥石流,2011年3月11本地震引发的核泄漏事件,2011年7月23日发生的温州动车事故,2011年9月广东乌坎事件,2012年7月10日北京市暴雨案,煤矿事故,2013年4月20日四川雅安地震等这一系列事件的发生告诉我们当代中国正在进入一个“风险社会”,各类自然灾害、人为事故频繁发生,各种风险和灾难使人们的生活越来越不安全.
一、现代社会是一个“风险社会”
人类早期就开始与大自然进行抗争,躲避自然灾害对日常生活的破坏.在工业革命之后,人类防御自然灾害能力大大加强,自然灾害对我们的的影响逐渐减小,在与自然界抗争中人类开始掌握主动权,不再听天由命.但是,在自然灾害降低对人类的破坏的同时,人类自身却制造出新的危险,新的危险甚至比自然灾害威力更大,破坏性也更强,这就是我们所说的“风险”.人类在摆脱自然的摆布之后,又进入自己制造的“风险社会”中.
“风险”的概念最早起源于十七世纪海上保险业中估算帆船驶入未标明水域的可能损失,后来用在银行业务或投资时,对投资可能结果的计算.这种结果是可以通过计算量化的.①七十年代后期,社会科学家开始用这一术语来说明技术和社会发展带来的灾难性后果.随着生态危机问题热化,“风险”概念自八十年代以来已从单纯技术领域范畴扩展为一个社会理论范畴.风险从字面上来理解是指某种危险的可能性.风险与灾难不同,风险指尚未发生的灾难,代表一种可能性,而灾难指已经发生的,代表一种现实性.“风险社会”一词出自1986年出版的《风险社会》一书,该书是德国社会学家乌尔里希贝克所著.贝克认为,他认为,随着时代的变迁、科技的进步,传统社会中的威胁,如地震、洪水、饥饿等危险带来的影响,已为现代科技的进步以及福利国家的实行所改善,然而科技的发展、福利国制度的实施又带来了新的“危险”：高科技带来其无法完全掌握的风险,造成生态环境的严重危机,致使人们的日常生活中衣、食、住、行都有风险；个人主义化过程中面临着集体社会解体所产生的认同危机,使个人面临自己决定、自我负责的风险.因此,贝克认为,当代社会是风险社会.②人类社会正进行着从传统工业社会向现代风险社会的转型,风险社会伴随着工业社会的产生而产生.风险社会是现代化过程不可避免的产物,财富的社会生产系统同时也生产处风险,工业文明在创造巨大财富的同时也产生了很多“副产品”,这些“副产品”具有强大破坏性和深远影响力.“因此,风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的,也不是某个具体社会和国家发展的历史阶段,而是对工业社会以来人类所处时代特征的形象描绘.因此,我们可以说,现代社会处于风险社会时代.”③各种风险引发的公共安全问题正在日益引发人们的关注.
“中国目前正处于社会转型时期,表现为结构转型与体制转轨的同步启动,即在实现以工业化、城市化为标志的现代化的同时,还要完成从以计划经济为特征的总体性社会向以市场经济为特征的多元化社会的转变.社会形态既不是纯粹传统的,也不是纯粹现代的,而是一种混合的社会形态.”“这一社会结构特点决定了中国社会面临的风险更加复杂多样,也更容易从可能转化为现实,成为危害人类生命安全和身心健康的公共安全问题.”④
二、风险社会下的行政法范式转变
法律是社会的产物,社会是不断发展变化的,为了满足现实生活的需要,法律也要因时而变.同样,行政法是时代的产物,承载一个时代的价值追求,它必须随着社会的转型而转型.社会风险的频繁发生使得行政机关要采取积极有效措施应对,风险是一种或然性、可能性,应对风险的措施是预防风险的发生,而不是针对风险已经发生而采取措施解决它,所以,行政法要转型,使行政机关能够积极预防风险发生.
20世纪60年代初,美国的科学哲学家托马斯库恩出版了他的博士论文《科学革命的结构》一书.他在书中提出范式理论的基本观点：科学不是连续性的、积累的进步过程,而是范式的间断性转换的结果.所谓的科学革命就是范式的变化和概念的转换,思想和科学的进步是由新范式取代旧范式的过程.范式理论出现后,科学的霸权地位被动摇,范式理论逐渐成为后现代主义批判现代性的有力武器.由于库恩在《科学革命的结构》中证明了范式是一种有关价值、信念和方法论的共识,那么一种科学“范式”的实质就可以看成一个科学共同体所共有的东西.
每一个范式,只要它能解释和解决现实的大部分问题,它就是处于一个稳定状态之中,但是随着社会的发展,当新生事物与现有的范式发生矛盾时,这种范式的合法性就会受到挑战.随着社会的发展,行政法的范式也经历了由新范式代替旧范式的过程.⑤曾提出,行政法范式已由传统的自由法治国理念下之干预行政转变为现代的社会法治国理念下之给付行政,随着社会风险的不断发生,后现代的行政法范式为安全保障国理念下之预防行政.
传统的行政法范式是一种干预行政,行政法的任务是保障公民不受政府机关的侵害,传统行政法范式关注公民消极自由之保障,期待国家的最小干预,希望通过实体法的形式规定来控制政府之干预行政的恣意与专横. 自二战以来,社会成员之间事实上的不平等不断加剧,来自公共安全与公共秩序方面的威胁持续加深,工业社会渐次向风险社会转型.随着社会的转型,由于个人能力、禀赋和努力的不同,尽管法律上确认了个人的自由和平等权利,但事实上这种权利和自由根本无法实现,国家之行政不得不担负起照看公民从摇篮到坟墓的各项社会事务,此时为适应社会需要由传统行政法范式转变为现代行政法范式.现代行政法范式的核心概念是给付行政,与之相适应,行政法的任务并不囿于公民消极自由之保障,而是还要积极重塑社会,满足社会公共利益的需要,实现社会公平、正义、和谐与保障社会安全.现代行政法范式的一个显著特征是公共性怎么写作,因而国内外诸多行政法学者在描述现代行政法范式的基本特征时往往又将其概括为公共行政范式.
随着工业社会之科技文明不断推进,现代社会亦淹没于人类自己创造的文明中.当核能的、化学的、遗传的、生态的灾难以及各种组织犯罪、恐怖犯罪所带来的危害使得风险控制的理性计算不再可能时,人类社会便进入了风险社会.面对风险社会的种种威胁,传统的适合于控制物质风险的干预行政,现在已无法应对潜在的对于大规模人群的危险.因此,政府之预防行政必须在行政权力处理问题的能力和采取应急措施的速度等方面日益展开.传统行政法范式中的法律优先与法律保留原则,在政府之安全保障活动中受到了前所未有的挑战.同时,以理性计算之系统倾向维持稳定均衡为检测设的现代行政法范式亦难以应对高风险复杂问题与危机.换言之,通过社会法治国之社会给付、社会补偿与社会救助等社会福利措施来减轻种种社会风险的方式亦遭遇挑战.这使得一直刺痛福利国的法律控制和法律明确性问题极大地激化起来,而一向以中立的方式,且遵循比例原则、行政合理性条款和疑难条款的政府行政现在不再可行.基于此,现代行政法范式向后现代行政法范式流变.⑥
三、预防行政及其正当性
(一)预防行政的内涵
预防行政是构筑后现代行政法范式的核心概念.德国行政法学者汉斯J沃尔夫对作为塑造型法治国之社会特征的论述.他指出,国家除了排除危险以确保法制安全外,为了维护现有的法制安全,还需事前预防危险和事后消除危险.就此而言,社会行政就是预防行政.哈贝马斯指出,伴随着风险社会的出现,政府的社会规划性活动,尤其是由于预防性活动必须在其中展开的时间限度内日益扩展,政府之行政目标逐渐转向为以风险预防为主.他们对预防行政进行了解释,但并没有明确提出预防行政的概念.曾对预防行政做出了明确界定,认为预防行政是以维护公共安全与公共秩序为目的,为防止与减少突发事件所引起的危害而创造性地管理风险的活动.
风险是不确定的、不可预测的、不可计算的,我们只能进行主观上的构建,而不能仅仅在风险变为现实之后进行补救.重大环境灾难、科技高度风险威胁、结构性失业及松懈中的社会安全制度危机等风险,使得政府无法扮演全能角色,面对风险的可能发生政府变得无能为力,“传统政府治理的有限性,以及其过去在决策过程中缺乏社会参与及监督的连结,而倾向单一权威式的、中心式的决策思维模式,往往无法跟上上述复杂的、网络迅速扩散的、价值高度冲突的全球化风险.”在这种情况下就要求行政主体的风险决策需要是预防性的而不是补救性的,国家应提早介入风险事务.
法律的制定在一定程度上能应对这些社会风险,但是,这只是事后的补救,不能有效防止风险的发生.再加上现在的风险具有“模糊性”特征,使得理性下制定的形式法不能预测各种风险的形式.行政机关有其行政自由裁量权,为了预防突发事件的发生,它不可能像常态下采取的行政行为,要应对这些突发事件,它必须在宪法、法律的框架下,运用自由裁量权,采取预防性手段.传统的行政活动主要是反应式的,目的在于维系现有秩序；而预防行政是面向未来的,通过预测性的活动,寻找潜在的危害根源并加以消减,从而试图掌控未来.由于政府不仅仅是针对一个具体的、正在面临的违法现象,而是要预见可能造成破坏的根源,避免所有不受欢迎的情况,行政活动的范围实际上大大扩张.⑦
(二)预防行政的正当性
众所周知,行政机关行动的合法性来自于民意立法机关的立法,有学者称之为“传送带理论”,就是说借助于立法权的正当性来源为行政权的运行提供合法性依据.但是,在风险社会背景下,立法机关通过立法授予行政机关以正当性权力就显得力不从心.这是因为,与传统的行政机关承担的公共事务相比,现代社会中的风险是不确定的,立法机关无法进行确定性的授权.立法机关可以给出一些指导性的原则,但是,如何在一些特定的事项上妥善平衡公众对自由与安全的需要,立法机关却无能为力.毕竟每类风险、每类风险下的亚类型、甚至每个个案都有不同的特点,需要授权其他机关具体解决.英国学者吉登斯一针见血地指出：“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’,它们来源于科学与技术的不受限制的推进.科学理应使世界的可预测性增强,但与此同时,科学已造成新的不确定性―其中许多具有全球性,对这些捉摸不定的因素,我们基本上无法用以往的经验来消除.”⑧由此,“指望民意机关通过制定详细和严谨的规范或标准来为行政机关的风险规制活动提供坚实依据则是不可能的.面对风险,它们只能进行宽泛和模糊的授权,有时甚至来不及制定标准和指南,只能留给行政机关进行自由裁量.”⑨
在预防行政中,行政机关拥有很大自由裁量权,立法机关只能做宏观的指导.在预防行政的过程中政府承担了更积极的角色,起主导作用,它能够利用科层制的权力结构动员一切力量来实现特定的目标.“在应对突发事件时,政府权威通过自上而下的科层制结构,能有效地动员各级政府和社会力量,实行严密的控制,并将这种动员转化为实际的行为.实践证明,政府主导作用在任何时候都是不可或缺的,尤其是在面临特大灾难之时.”⑩
风险来临的突发性、破坏性要求授权于政府更大的权力；社会利益和个人利益、公共权利与个人权利的平衡,使风险社会治理中的权力运行产生悖论：一方面要授予权力预防风险的发生,降低风险带来的破坏；另一方面要制约公共权力的运行,预防权力的滥用导致新的风险发生.在缺乏有效的监督制约机制条件下,政府在应对突发性事件时,往往超越法律界限,滥用强制性权力,损害公民的自由与权利；或者在提供公共安全过程中产生寻租等问题,导致社会资源配置低效率、产生腐败等社会问题. 为了防止行政机关在预防行政过程中滥用权力,必须对行政机关提出要求.风险社会中行政权力的运行首先必须遵循合法性原则.权力合法运行是依法行政的基本要求,即使是紧急情况,行政权力的运行也必须在法律的授权范围内行使.其次要遵循合理原则,法律无法预测到风险社会里所有可能出现的紧急情况,必然授权政府在紧急情况下临机处理的自由权力,这不是可以随意处理的权力,紧急权力的运行必须在无法避免的情况下进行,而且要实现合情合理的结果,必须是最小危害的结果.B11这就要求行政机关在采取措施时遵循比例原则.比例原则试图在自由与安全,行政裁量与法治之间的平衡寻找一个支点,这一支点就是个人自由值与公共安全值保持一种比例关系 即行政机关在达成风险预防之目的时,选择对公民基本权利侵害最小的预防行政手段.另外,预防行政中行政权的运行必须遵循一定的程序.只有遵循程序性正当程序原则,才能防止行政机关恣意行政.通过建立一个程序框架,使各种观点能够理换、相互理解、充分论证,进而使决策的考虑足够广泛,最大化运用现有知识来形成洞见,并因此获得合法性.
四、结语
行政法作为一门社会科学,随着社会的进步而不断地进行理论更新,后现代的行政法范式为预防行政.相信预防行政依然不是行政法的最终定位,行政法还会随着社会的变迁进一步发展.作为一个新兴事物,对预防行政的还有很大研究论证空间,政府在不确定性下的政策选择的合法性；如何合理地进行制度安排,促进政府、专家和公众的对话、协商与理解,确保行政行为的理性与,都是将来需要回答的问题.希望对风险社会背景下的预防行政进行深入研究,寻找化解风险的路径,从而建构一个安全和谐的社会.（作者单位：中南财经政法大学）
注解：
① 刘小枫.现代性社会理论绪论.[M].上海三联书店出版社.1998
② （德）乌尔里希贝克（著）,（德）约翰内斯威尔姆斯（著）,路国林（译）.自由与资本主义―与著名社会学家乌尔里希贝克对话.[M].浙江人民出版社
③ 王显勇.社会保障国家：法治国家的新蓝图.[J].现代法学.2011年1月
④ 陈道银.风险社会的公共安全治理.学术论坛.[J].2007年第4期
⑤ 吴淑香,杨柳.风险社会背景下之预防行政――以乌坎事件为例.[J].安徽警官职业学院学报.2012年第5期
⑥ 曾.风险社会背景下行政法范式的流变：预防行政概念的提出.[J].社会科学战线.2010年第7期
⑦ 埃贝哈特施密特-阿斯曼,乌尔海希巴迪斯编选：《德国行政法读本》,于安等译：高等教育出版社2006 年版,第54 页.
⑧ [英]安东尼吉登斯.现代性的后果.[M]田禾译.译林出版社.2000年版.第115页
⑨ 戚建刚.风险规制过程的合法性之证成――以公众和专家的风险知识运用为视角.[J].法商研究.2009年第5期
⑩ 陈道银.风险社会的公共安全治理.[J].学术论坛.2007年第4期
B11 姜裕富.论风险社会中的行政问责制.[J].胜利油田党校学报.2008年1月.