本站原创摘 要 现代奥林匹克运动经历的百余年来,为人类创造了无数的物质和精神财富,奥林匹克标志①就是其中重要的一项,它是智力的创作、知识的杰作,凝聚了全世界热衷奥林匹克运动的所有奥林匹克人的心血.奥林匹克标志作为国际奥委会特有的财产,对传承奥林匹克文化和精神具有特殊作用.本文以奥运隐性营销为视角,试阐述在此行为中产生的法律问题,并提出了相关见解.
关 键 词奥运会 奥林匹克标志 隐性营销
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-067-03
现代奥林匹克运动经历了一个多世纪的发展,为人类创造了无数的物质和精神财富,而奥林匹克标志也是其中重要的一项,它是智力的创作、知识的杰作,凝聚了全世界热衷奥林匹克运动的所有奥林匹克人的心血.奥运会作为全球最受瞩目的体育与文化的盛典,其影响程度可以说遍及五大洲、四大洋,具有的媒体和现场观众是其他活动所无法比拟的.自1984年彼得尤伯罗斯作为洛杉矶奥组委主席,开创奥运史上前所未有的市场化运作模式以来,奥运会所带来的巨大的市场潜力也逐渐显现出来.各商家为争食奥运会这块“大蛋糕”可谓煞费苦心,争相拼夺奥运赞助商②的位置,但是在相同的领域中,国际奥委会只能选择一个在该行业中有较高市场地位和声誉,并能发扬奥运精神的企业作为赞助商.而作为奥运赞助商由于自身原有的市场价值和通过奥运会得到的潜在价值,必然使得同行业中的其他企业市场利润的下降.市场经济的竞争法则就是优胜劣汰,其结果必然是一部分企业在竞争中胜出,成为市场某一领域的领先者,从而可以获取比同类产品一般利润更高的利润.这类利润被称为“先驱者利润”③.正是由于看到奥运合作伙伴、赞助商、特许供应商等企业在该行业领域得到的先驱利润,其他商家为分得部分“蛋糕碎屑”而实施了种种恶意模仿行为,随着模仿的深入和扩大,带来了合法赞助商可获利益的大幅缩减.2008年北京奥运会的战火虽然已经熄灭,但是由隐性营销产生的侵犯奥林匹克标志权的事例却是值得研究的.
一、隐性营销概说
隐性营销 (Ambushing Marketing) 又称“隐性市场”、“伏击营销”、“寄生营销”等,其产生于体育赞助,对它的定义也是众说纷纭.隐性营销原指在体育活动中,非赞助商在未支付赞助费用支持体育运动的情况下,开展各种营销活动,使之与该体育活动建立联系,从而给消费者或者目标受众造成一种检测象,误以为它是赛事的赞助者,或者与赛事有某些方面的联系,以达到宣传自己品牌及产品的目的. ④隐性营销是指由个人或实体所进行的,可能明示或暗示其与体育赛事之间,或者与体育机构的活动之间具有事实上并不存在的商业性关联的,或虽具有一定的关联但未经上述机构授权也并未付费的活动.⑤而国际奥委会对此做出的定义是“有意或无意地企图制造或利用伪造的和未经许可的与奥林匹克运动和奥运会的商业合作行为.”⑥ 隐性营销在我国并不是一个严格的法律概念,法律并未对其和制裁措施进行明确规定.而根据北京奥组委的解释“隐性营销只是一个工作概念” ⑦在北京奥组委存续期间,对隐性营销直接负责和监管的是北京奥组委的市场开发部,而并不是法律事务部,但是基于该行为对奥林匹克标志和奥运赞助商的侵害,在实务中往往借助于法律来加以调整和制止.
关于该名词的法律依据则可参见《奥林匹克标志保护条例》(以下简称《保护条例》)第4条第2款,其规定“未经奥林匹克标志权利人许可,任何人不得为商业目的(含潜在商业目的,下同)使用奥林匹克标志”⑧.其中的“潜在商业目的”普遍认为就是隐性营销的体现.而《保护条例》第5条第6款⑨是对“潜在商业目的”的进一步解释.通过结合上述对隐性营销的定义,笔者认为构成利用奥林匹克标志进行隐性营销应具备以下几个条件:其一,实施隐性营销的主体既可是实体亦可是个人,其二,实施主体未参加奥林匹克赞助计划或超越赞助授权范围,其三,利用明示或暗示的方法表明其与奥运会或相关体育组织之间具有商业性关联,其四,易造成消费者或者目标受众的误认,其五,对奥林匹克标志权利人及奥运赞助商的利益构成直接或间接的威胁.
二、隐性营销的表现形式
针对现代奥运会所具有的全球性巨大影响力,每一个只要具备一定经济实力的企业都希冀能够搭上奥运会的顺风车,成为赞助商,从而在全球范围内获得公众认知度.那些没成为奥运赞助商的企业则总是试图利用计谋,实施隐性营销.下列为几种常见的隐性营销行为:
(一)赞助电视转播和新闻媒体
奥运会通过电视直播,在全球拥有近四十亿的观众,现场观看比赛的观众只是其凤毛麟角,而赞助电视机构的费用要远远低于奥运赞助商的费用,因此许多未成为赞助商的企业及至始至终都将目标置于赞助电视转播的企业都将目光聚焦于对电视机构的赞助,通过行使自己的赞助权,来达到企业的度.
(二)发布隐性广告
企业利用举办奥运会之际,为自身做广告式推销,从而使得公众误认为其与奥运会具有某种关联并由此削弱奥运会赞助商的赞助利益.具体方式包括购写奥运会直播期间的电视广告时段、赞助赛事直播出境记者、在奥运赛场周围发布广告等.事实上对于赛场内和赛场周边的广告,国际奥委会历来较为重视,《奥林匹克宪章》⑩对其做出了严格要求,虽然现代奥运会的举办需要依靠商业的支撑,但在真正的赛场,国际奥委会及观众还是希望看到“干净”的赛场竞赛.
(三)联合推广
在奥运会的赞助商与没有付费的非赞助商之间的联合推广合作也可能构成隐性营销.如某电信运营公司是奥运会的赞助商,该电信运营公司与一家手机生产厂商合作,虽然该手机生产厂商并非奥运会的赞助商,但该手机生产厂商可能会给人以与奥运会有关联的印象.
(四)赛场销售
对于一些特殊产品来说,如食品和有助于更好地观赏比赛项目的用品,在奥运赛场销售是非常有效的促销手段.这些产品的一种隐性营销的手段就是非赛事赞助商与场馆所有者签署销售合同,而且这种合同是长期的(场馆所有者非常乐于签署).
上述所列的隐性营销表现形式只是最具有代表性的,其另外还包括赞助奥运会中的单项比赛或参赛队伍,使用可辨认的地点或标志物作为广告背景,分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关.上述隐性营销行为对于国际奥委会、奥运会组委会、赞助商等相关利益主体均形成了严峻的威胁和损害.在2008年北京奥运会上,国际奥委会、北京奥组委对于隐性营销行为虽给予了足够重视,但漏网之鱼在所难免.下文将通过介绍北京奥运会中出现的两例典型案例透析隐性营销的法理问题.
三、相关事例评析
(一)典型事例
第一次通过隐性营销而在奥运会获利的是柯达公司,它在1984年洛杉矶奥运会中以赞助电视转播的方式而大大提高了其影响力,而实际上赞助商却是日本的富士胶片.纵观1984年之后的历届奥运会,隐性销售随处可见,其表现方式大多非直接表现为伪造和非法使用奥林匹克标志的行为.2008年北京奥运会的喧嚣虽已远去,反观中国的市场营销,其实也出现了种种涉嫌隐性营销的事例,而以下的两个则最能体现:
1.联想VS华硕
联想作为第一家跻身国际奥委会全球合作伙伴(TOP)的中国企业,以先驱者的姿态在国际化销售道路上稳步前行.其目标就是要将奥运战略与产品全球行销相结合.联想制定了奥运相关技术设备计划、奥运火炬计划及一系列的公益传播活动.
华硕并非奥运赞助商.但在07年4月19日,华硕与中国登山协会暨中国登山队正式结成战略合作伙伴,双方共同招募环保志愿者并与传递圣火的登山队队员一起为珠峰进行垃圾清理及回收.众所周知,08年奥运圣火将首次被传递至珠峰.华硕与登山队的合作间接实现了营销和提升品牌价值的目的,此举不仅吸引了大众的眼球,也削弱了联想的影响力.
2.阿迪达斯VS耐克、李宁
阿迪达斯与奥运合作已有80多年的历史,已经具备非常丰富的经验来应对北京奥运会的市场营销.作为北京奥运会体育装备合作伙伴,其提供了包括官员、中国运动员、志愿者、火炬手等在内的所有服装.另外阿迪达斯还长期与各体育协会和运动队存在合作.
相比阿迪达斯舍得花大手笔进行营销不同,耐克常以签约各运动队或运动员来阻击竞争对手的品牌认知度.2006年7月,耐克公司在刘翔打破110米栏世界纪录之后的两天内就迅速与其签约.另外,耐克还获得了新浪体育频道的冠名权及成为了包括中国田径队、网球队、赛艇队等在内的21支中国国家队的比赛服装赞助者.
而李宁作为中国的一大体育品牌,也利用奥运契机,频频出招.2006年12月,李宁与CCTV-5签订协议,为该频道播出的所有栏目及赛事节目的演播主持人和节目出镜记者提供服装、鞋和其他配件.此举意味着,只要在奥运会期间打开CCTV-5,李宁的Logo就会映入观众眼帘.李宁的高率必然导致真正的赞助商阿迪达斯市场利益(含潜在市场利益)下降.
(二)法理分析
在实践中如上述企业明修栈道、暗渡陈仓的事例还远不至此,由于篇幅有限,故不作一一介绍.在《奥林匹克宪章》53条中其实也涉及到了防范隐性营销的规定,具体规定了运动员着装上的厂商标示大小和出现的次数.国际奥委会和主办国还通过各种宣传手段对隐性营销予以公开以其提高大众警惕,及时挽回奥运赞助商的损失.如2000年悉尼奥运会,主办国在奥运会门票上注明了刀具、武器与百事可乐为禁止携带入场的物品,将百事可乐置于刀具与武器的同等危险性地位,主要是为了维护奥运赞助商可口可乐公司的利益.我国虽然在《保护条例》中规定了未经权利人许可,任何人不得为商业目的(含潜在商业目的)使用奥林匹克标志.多数人认为这里的“潜在商业目的”指的就是隐性营销,但是并没有直接提出隐性营销的概念和侵权认定,对于法律的规定较为含糊,立法层面的不确定导致了现实中出现的种种问题.作为奥林匹克标志保护的重中之重,企业的隐性营销行为往往会导致利益天平的倾斜,不但损害了奥运赞助商的利益,还为奥林匹克运动的发展带来了阻碍.
市场竞争法则,是鼓励和保护自由竞争,因为竞争者越多受益者所获利益也会正比增长,不同的营销策略正是自由竞争的体现,有些企业的营销行为在一般的时候只是正常的竞争行为,但是在特定的时间和地域(奥运会期间)却可能被归为法律禁止的隐性营销的范畴.由于企业营销方式的伸缩尺度过大,所以对某行为是否构成侵犯奥林匹克标志权难以作出一个标准的尺度予以界定,但也并非对此束手无策,笔者认为,在实践中若要界定企业的营销行为是否构成法律禁止的隐性营销,还应当从侵权行为的四个构成要件予以把握,即行为的违法性,损害事实的存在,违法行为和损害后果之间的因果关系及行为人主观上具有过错,在这里前三项要件都是较为容易理解的,而对行为人的主观过错需加以进一步的解释.主观过错又可分为故意和过失两种形态,在隐性营销中,行为人既然采取的侵权手段是“潜在的”和“隐含的”(没有采取直接的侵权行为),这就说明企业是了解奥林匹克标志不可随意使用,并受相关法律保护的,所以推定进行隐性营销的企业是具有故意或重大过失的.如果行为人确实只存有轻过失而进行了隐性营销,那么也应认定侵权行为成立,但是否需要对侵权行为承担损害赔偿责任则应根据具体实例进行考量予以决定,同时当然地承担其他形式的侵权责任,如停止侵害、赔礼道歉、恢复原状等.也许有人会提到,是否只有构成侵权才能根据《保护条例》来进行对奥林匹克标志的保护其实不然,有些企业的营销行为虽然还未构成隐性营销,但是该行为确已影响市场公平竞争,这时也可通过反不正当竞争法来予以保护.因为该行为导致了他人对该企业与奥林匹克标志权利人之间的关系造成误认,发生混淆,这本身即是一种欺诈受众的行为.最后若以上两者都无法规制,那么只能从隐性营销实施者违反商业道德的范畴予以认定,依靠行业及舆论的压力来予以制止.
其实在实际考察中能够发现,行业里领先的体育用品商为支持奥运会给予的经济支持,也许并不比任何一个主要的奥运会赞助商少(如2008年奥运会中耐克公司赞助如此之多的参赛队),甚至可能还要多.这样他们实际是全额支付的合作伙伴,有权利以他们的支持与运动员进行沟通.认为只有和奥组委签订赞助合约的体育用品商才可以在奥运会上出现的想法,是不切实际的,因为其他的体育用品商都在为奥运会提供至关重要的支持.体育用品商需要注意的是,他们不能侵害奥林匹克理想,不能侵害公平竞争的原则.B11这一条确定了是否构成隐性营销的前提原则.规制隐性营销行为任重而道远,奥运会主办国在对国际奥委会作出承诺时都包含了对隐性营销的规定,但关于隐性营销的判断标准、防范措施和具体责任落实等都未能明确界定.有鉴于此,笔者提议：首先,主办国应在立法上作出有关隐性营销的具体界定,以期在具体的执法中有清晰的判定；其次,法院在审判相关案件中应吸收和借鉴之前其他主办国的成功经验,而美国在这方面则具有可资借鉴借鉴之处,即对于企业营销构成隐性营销以是否存在混淆的可能（likelihood of confusion）为标准；再次,加大宣传力度,进行媒体宣传,一方面这能够让大众清晰的认识到隐性营销存在的危害,另一方面可通过媒体对现下的隐性营销行为予以；最后,赞助企业自身需要做出应有的努力,在自身权利范围之内做出整体的统筹和规划,在赞助计划运行之前即构建一套完整的保护策略,减少竞争对手可插入的缝隙.
四、结语
对奥林匹克标志参照知识产权的模式进行保护,是各主办国最大限度的维护国际奥委会、国家奥委会和奥组委的奥林匹克标志权的通行做法,但不得不承认知识产权保护模式不能完全涵盖有关奥林匹克标志权的所有问题. “隐性营销”,在现有知识产权法律框架内还属于灰色地带,作为奥林匹克标志的权利人来说总是千方百计的保护标志的权利,而非赞助商也总希望搭上奥运会的“便车”,这两者在本质上就是矛盾的对立面.隐性营销的行为需要约束,以使得付出巨大财力、物力的赞助商得到应有的回报.但面对具体的营销手段需要具体分析,就如上文提到的2008年北京奥运会的耐克赞助商,其赞助的金额并不会低于奥运赞助商,仅仅因为其行为涉嫌隐性营销,就应将其置于法律制裁的地步么?这是一个值得考究的问题,同样是为促进奥运发展而进行赞助,为何两者会有如此差异.笔者以为,隐性营销所应规制的重点应是那些没有对奥运会没有做出任何努力,且仅仅是希望通过奥运会来提升自身知名度及谋取经济利益的企业或个人.隐性营销是一个常为新的话题,对其研究也应继续前行,在此笔者只是提出该问题的可研究性.若能解决该问题那么保护奥林匹克标志的水平也将能够向前迈进一大步.
注释：
①《奥林匹克匹克标志保护条例》第2条．
②此处的赞助商是泛指（下同）,而具体的则因权利范围的不同可再进行细分.以2008年北京奥运为例,包括奥林匹克全球合作伙伴（TOP计划）、北京2008合作伙伴、赞助商、独家供应商和供应商五种.
③柯武刚,史漫飞主编．制度经济学．商务印书馆．2004年版．第292页．
④黄世席．奥运会法律问题．法律出版社．2008年版．第67-68页．
⑤韩勇．体育赛事隐性营销与自救措施．中国政法大学体育法研究中心编．和谐奥运法制同行．中国政法大学出版社．2008年版．第364页．
⑥谌远知．奥林匹克标志权研究．中国传媒大学出版社．2008年版．第114页．
⑦中国知识产权在线．奥组委黄牌警告“隐性奥运营销”．.省略/chanquan/HTML/21601.s．2009年5月18日．
⑧第29届奥林匹克运动会组织委员会．奥林匹克知识产权保护文件汇编．法律出版社．2005年版．第80页．
⑨《奥林匹克标志保护条例》第5条第6款：“可能使人认为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为”.
⑩《奥林匹克宪章》第53条2款：“在体育场、比赛地和其他被视为奥林匹克场所一部分的比赛区域内及其上空,不准进行任何形式的宣传.在体育场、比赛地或其他比赛场地不准有商业装置或广告牌”.
B11［英］麦克尔佩恩著．郭先春译．奥林匹克大逆转．学林出版社．2005年版．第216页．