本站原创[摘 要]外资并购是外国直接投资的一种方式,随着我国经济的快速发展,越来越多的外商看好来中国投资,外资并购规模越来越大,对我国经济的影响也越来越广泛和深入.外资并购对推动中国国民经济发展具有重要意义,但其产生的负面影响亦不可忽视.目前我国应针对外资并购中存出的问题,及时补充修改法律,加强相关政策和制度的完善.本文从外资并购的概念入手,通过对外资并购法律规制的国内外比较分析,指出我国外资并购的立法现状与不足,提出制定《外资并购法》,完善外资并购制度,有利于我国立法体系的健全,有利于增强国家安全和保护民族品牌.外资并购的立法规制是一个系统的工程,中国应当建立统一、协调、系统化的外资并购立法体系,以注重公平和效率,促进有效竞争,吸引外资并遏制其消极影响,增强中国企业的国际竞争力为中国外资并购立法的价值取向.
[关 键 词 ]外资并购；反垄断；法律法规；完善
外资并购从本质上说是公司股权（产权）的交易行为,其以东道国为目标,结果是产生跨国界的对公司企业的兼并和控制.外资并购是20世纪后半叶才出现、定型的现代经济活动,在我国则出现的更晚,但是外资并购对我国的经济影响重大.外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁国家的经济安全.所以,在经济全球化的背景下,是否正确处理好外资并购问题,对于我国这样一个发展中国家来说关系到我国社会主义市场经济健康、有序的发展.
一、 我国外资并购的反垄断法律规制现状
我国有关外资并购的现行立法主要有：2001年出台的《关于外商投资企业合并与分立的规定》、2005年商务部和证监会等部委联合颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、2006年8月商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》.2009年5月24日,国务院反垄断法委员会发布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,对相关市场的含义、界定相关市场的基本依据及一般方法等问题作了论述.为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,2009年6月22日商务部又对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行了修改,再次明确了与外资并购相关的事宜.
从以上可以看出虽然我国近年来加强了外资并购立法,并取得了显著成效,但是与完善的外资并购法制环境还相差甚远.主要表现为：
除了形成以《反垄断法》为核心的一部法律层级较高的法律,外资并购相关法律的效力层次较低.我国关于外资并购的专门立法均为部门规章,立法效力位阶低下.从国外实践上,外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合,但我国法律之间的不协调、不衔接,甚至是相互矛盾等问题,往往使并购主体和司法机关无所适从.到目前为止,我国也相继制定许多与企业并购相关的法律、法规等,但除相关的《公司法》、《反垄断法》外,大多是国务院及各部委所颁布的《条例》、《规定》、《通知》等行政法规规章形式,使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低.
外资并购立法应是一个系统的法律体系,但是我国的外资并购立法散乱,其内容主要散见于其他的法律规定中,相关法律协调与衔接不够.虽然,涉及外资并购的法律规定在数量上不在少数,但没有一部统一的外资并购基本法,现有的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合,经常出现法律规范相互间的冲突或无法可依的状况.
现有的外资并购法内容存在较多缺漏.例如,我国新的《反垄断法》于2007年8月30日颁布,但整部法律对外资并购规制方面规定极为简单化和原则化,《公司法》对合并虽有规定,但关于外资并购的内容也很简单,关于并购合同的主体、客体、效力、执行等问题均缺乏具体规定.我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定,而对非上市公司的收购、协议收购的具体规定、反收购及恶意收购等均未出台规定.《外商投资产业目录》与一般的产业安全理念存在着很多冲突,《外商投资产业目录》将外商投资的方向分为鼓励类、限制类和禁止类,其鼓励投资的项目规定在高新技术方面,鼓励投资的多是对产业发展和国家经济安全起重要作用的行业,地方政府普遍以此为依据鼓励外资企业并购划归地方的行业龙头企业；相反,限制类到多是技术落后的、高污染、高能耗行业.《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或损害社会公共利益”、“危害军事设施安全和使用效能的”都列为禁止类外商投资项目,但采取的各种产业安全保护措施之间并不配套,导致在产业安全保护的同时带来了一系列问题.
还有其他一些不完善的地方,如法规的执行系统不合理,执行效力不高.有关外资并购反垄断的规章的执行缺乏透明度,没有美国、欧盟并购申报公示制度和公开听证制度,对于外资并购的审查,社会无法知晓和监督,执法效力缺乏保障；体制上,外资并购多头管理,部门间职责分工不清；程序上,反垄断审查程序规定不够详细等.
二、国外外资并购反垄断法律规制比较
在世界范围内,如美国、英国、德国、加拿大、日本等经济发达国家已经制定了较为完善的规范外资并购活动的法律法规.这些国家将本国对于外资并购的立法、政策、审查标准、审查门槛、审查程序、审查期限,投诉方式等,都一一在法律法规上给予了明确的规定.为此,我国可以充分借鉴国际上的成熟经验,尽快制定更完善的外资并购的法律法规.下面就美国、欧盟、日本的反垄断法律规制作简单的比较.
美国是世界上最早对外资并购行为进行政府规制的国家,其对外资并购进行政府规制的模式成为世界上其他国家的典范.如德国和日本都是以美国为范本,同时结合本国国情来设计其对外资并购行为的政府规制模式.美国的并购法律体系主要包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、HSR法等并购法律及政府颁布的并购准则组成.联邦贸易委员会是作为执行《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》专职机构.美国是世界上最早设立跨国并购门槛的国家,有着最完善、最复杂的外资并购审查程序和法律体系.美国企业并购立法尚未制定外资准入监管制度,在政策上,给予外国投资者与本国投资者同等的待遇,并积极推行“相互主义原则”,除了根据国际惯例和国家安全等原因对外资准入进行合理的限制外,Exon-Florio 修正案规定在一定情况下,可对外国人收购美国公司进行审查、中止或禁止,该法律提供了对所提交交易进行为期最多90 天的审查时间.