本站原创摘 要： 沈家本,晚清时期的士大夫,在新政期间被塑造成一位法治英雄.这次新政是对1898年失败的乌托邦式“百日维新”的反应.当时,晚清政府统治者需要沈家本在官僚体制内部的经验及其在改革中的务实方法.在晚清政府瓦解和中国屡次立宪尝试失败之后,沈家本逐渐为人们所淡忘.近二十年间,由于沈家本在法律制度改革方面推崇渐进改革途径而非宏大理论的这一取向,恰好与20世纪90年代以后中国学者逐步形成的中国政治体制改革的共识相一致,从而被中国学者重新发现.
关 键 词 ： 晚清法制改革；日本明治宪法；法律移植；宪法思想
中图分类号： F0926 文献标识码： A 文章编号： 1000176X（2014）03000307
近二十年间,沈家本引起了中国学术界的更多关注.实际上,沈家本的学术研究已经从开始并不引人注目的“小众”研究,发展成为现在所谓的“显学”.在中国最全面的学术期刊搜索引擎――中国期刊全文数据库或国家级期刊数据库里,关于沈家本的论文及著作至少有193篇.这些学术论著多发表于近二十年间,大部分研究肯定了沈家本在具有日本明治宪法的深刻印记的晚清法制改革中所发挥的积极作用,然而,国外研究似乎没有关注到这一有趣的现象.截至目前,关于沈家本的英文文献只有百科全书条目,未公开出版的沈家本研究英文文献也极为有限.在Wheeler[1]未公开发表的博士论文里关注到了刑事审判,却忽视了宪法、民法以及日本明治维新对于晚清法制改革的作用.在Philip[2]关于清朝到民国时期法律现状的研究中,沈家本的作用被零星提及.Bourgon[3]认为,凌迟处死这项惩罚 具体是怎么操作的,这项惩罚措施 在晚清被废除,沈家本在其中发挥了推动作用.
一位对1898年乌托邦式“百日维新”――稍早于新政改革（1901―1912）没有太多热情的清朝官僚,为什么会对中国政治突然具有如此浓厚的兴趣?当考虑了法制改革作为其中重要部分的新政改革要比失败的百日维新走的更远这一事实之后,这个问题似乎显得更加重要了[4] .另外,在寂寂无名这么多年之后,为什么在近二十年间,沈家本的学术研究在中国突然成为学术研究的“显学”了呢?本文除了对以上两个重要问题进行解释外,还希望能够阐释为什么尽管许多研究已经肯定了沈家本以及日本明治宪法对于晚清法制改革的重要作用,但分歧仍然存在.如陈柳裕[5]曾指出不要夸大沈家本在改革中的作用.莫纪宏[6]则质疑日本明治宪法在晚清法制改革中的作用.对于晚清法制改革是否彻底、是否走得太远,学者们同样存在分歧.Wheeler[1]认为,沈家本在晚清法制改革中发挥的作用太迟,而且作用也不大.Meijer[7]认为,沈家本主张的西方模式的法制改革不仅脱离社会实际,同时超过了晚清政府可接受的范围.
本文分为五个部分：第一部分是沈家本的生平,以及他在未被任命为刑部右侍郎（1901年,60岁的沈家本被任命为刑部右侍郎）前早年并不辉煌的经历.第二部分论述沈家本及其他精英在改革中所面对的英美、欧陆、日本等理论模式.第三部分是关于沈家本在改革中的活动,涉及到法律、留学、教育等方面.第四部分将讨论沈家本宪法思想的一些关键方面,如个人与家庭、个人与国家、中国传统与西方文化、道德与法律之间的关系.最后部分是全文的结论.
一、并不辉煌的早年经历
直到晚年前,沈家本一直是一个忠诚的、失意的、保守的旧式官僚,对清朝体制改革兴趣阙如.他1840年出生于离上海不远的浙江吴兴的一个士大夫家庭,父亲沈丙莹是家族里第一位进士,曾任刑部郎中,1863年任贵阳知府.任职期间,曾抵抗太平天国运动.家庭背景对沈家本后来的政治立场是有影响的,尽管在学术及官场上的经历并不顺利,但沈家本对于清政府还是非常忠诚的.新政期间,沈家本领导的晚清法制改革不仅加速了中国的近代化,同时也延缓了清王朝的灭亡.
童年时期的沈家本似乎对历史比对八股文、法律更感兴趣,尤其是汉朝、三国时期的历史.随着年纪的增长,沈家本更热衷于考证（即基于证据的研究）而非理论研究,这种研究旨趣对他后来投身法律研究影响很大.这一知识背景同样决定了沈家本在后期并没有像他的同僚康有为、梁启超那样撰写冗长的理论文章.不同于1898年的百日维新,新政时期的法制改革也不以激烈的哲学辩论著称,而是实际的、渐进式的,这与沈家本的学术性格非常相投.1864年,在父亲众多好友的帮助下,沈家本进入刑部（受理重大案件的上诉法庭）供职,并且一待就是30年.这期间,他的职责包括搜索案件,找寻依据、先例以及起草一些基本建议.长年在刑部默默无闻的工作,让沈家本成为一个非常有经验且耐心的官员,这些素质是康有为、梁启超所不具备的.这些经历也帮助他在困难重重的晚清法制改革中蹒跚前行.
1865年,沈家本通过了举人考试.又花了18年,他于1883年成为进士.沈家本在科举考试中的挫折经历并不罕见.也正是这样的经历,使得他晚年加入了废除科举考试的队伍.为了科举考试,沈家本很长时间都没有阅读他自己喜欢的书籍.除了在科举考试上的挫折,他在清朝官僚体制里也走了很远.他的保守态度与19世纪的历史背景其实是相悖的.那个时代正值中国的动荡时期,发生了1840年的战争以及始于1850年并蔓延大半个中国的太平天国运动.1894年,53岁的沈家本被任命为天津知府,这一任命对于他的职业生涯至关重要.不再像供职于刑部的30年,这时的他有更多权力和资源.沈家本做了三年半的天津知府,一个偶然的机会,李鸿章带他在天津参加了一个为外宾举办的宴会,使他第一次接触到洋人.虽然沈家本接触外国不多,但他所领导的以模仿日本为特征的清末法制改革成绩很大.这一点给人留下深刻印象.1897年,沈家本前往保定担任知府.这对于沈家本来说是一次升职,因为保定和天津不同,它是当时直隶（现河北省）的省会.在任保定知府期间,中国历史上发生了两件大事,一件是1898年的百日维新,另一件是1900年八国联军侵华战争.沈家本作为保守派官僚并没有参加百日维新,但他并不反对变法并且对于百日维新中丧生的“戊戌六君子”深表同情. 沈家本对于清朝法制改革的冷漠态度转变始于他人生中的一件大事.1901年9月1日,沈家本被诬告支持义和团而被洋人拘留.实际上,他是试图阻止义和团运动的.当时正值八国联军（日本、英国、德国、法国、意大利、美国、奥匈帝国、俄国）侵华.1901年12月26日,在清政府与西方列强达成协议后,被拘留了3个月的沈家本被八国联军释放.这件事触动了沈家本,他开始推崇法制改革.原因在于一些西方国家承诺,如果中国律例与西方各国一致就放弃“治外法权”（Extra-Territoriality）.在沈家本被释放的16天前,慈禧太后迫于西方国家的压力宣布开始立宪改革.1902年,沈家本被任命为法律修订委员会的成员.在接下来的10年中,沈家本对中国法律制度改革发挥了重要作用.这一时期可以分为两个阶段：第一阶段是修订旧法（1902―1907年）；第二阶段是创制新律（1907―1911年）.
法律改革是新政的重要环节.就思想取向而言,新政是百日维新的延续.与新政一样,光绪皇帝期间的百日维新也主要是向日本学习.1888―1898年间,康有为共上书光绪皇帝7次,有5次提出了应当向日本学习的主张.1904年6月21日,清政府宣布赦免除了康有为、梁启超以外参加百日维新的所有人,也就是说,尽管主要的人物仍然被认定为有罪,百日维新的核心思想却得以延续.
总的来说,新政比百日维新影响更深远,也更成功.从沈家本在晚清法制改革中主张设立法律馆的做法成功了,而康有为开设法律学堂的请求却被光绪皇帝拒绝,这一点就可以看出. 很多原因决定了沈家本的法律改革成功了,而百日维新却不能.这首先是因为, 主要原因在于：首先,康有为、梁启超没有从事与法律相关工作及从政实践,康有为在进士失败后因其私塾而出名,而沈家本曾在刑部任职30年,是一位老练的官僚,因此,他能够越过官场的繁文缛节蹒跚前行并实现他的主张.其次,沈家本渐进式的改革主张优于康有为、梁启超的激进式改革,康、梁二人对于清朝体制的改革是缺乏耐心的.最后,新政的主要推动力――慈禧太后比推动百日维新的光绪皇帝拥有统治精英更坚实的政治支持.
一、法制模式
将西方法律引入中国的第一次尝试发生于1840年.林则徐在担任湖广总督（湖南、湖北）时,就曾组织翻译瑞士法学家瓦特尔的著作,但因为战争的失败,这项工作没有完成.在当时的晚清法制改革时期,或者更普遍的说是在新政改革时期,统治阶层中的很多人都赞成向西方学习,如沈家本认识到西方法律体系的优点,很欣赏西方政府的三权分立体制以及法治观念.慈禧太后也意识到向西方学习的必要性,为当时的情境所迫,她也说：“我们的希望在于宪法”[8] .1905年,五大臣出国之前,慈禧对他们说：“宪法对于清朝维持统治是有利的,我们可以通过立宪来替代革命”[9] .
然而,在向西方学习的过程中,晚清统治阶层中的许多人开始重新审视英美的宪政模式.具体来说,主要有四种态度：（1）主张采用日本明治维新的立宪体制,其体制是模仿德国；（2）对于英国的君主立宪制度持怀疑态度；（3）认为美国和法国的制度不符合中国的国情；（4）倾向于对于其他国家的法律制度进行有选择的借鉴.访问美国的晚清政府官员载泽、端方等认为,晚清政府不能实行美国的宪法体制原因在于美国的宪法体制是建立在其工商业基础上,人权是非常重要的,这不符合中国的国情.他们认为英国的模式也不适合中国,因为英国君主没有德国普鲁士和日本天皇那么大的权力[9] .
英美与欧洲大陆的法律体系主要区别在于,前者过分强调私有资产和契约自由,导致极端个人主义；后者强调国家的权力,其建立法律体系的目标是体现国家精神和统一的民族文化,对于后者来说,国家是法律的来源,所有的法律都是国家法律.
郝铁川[10]指出,法律的系统功能体现在不同的文化传统中.从这一点来说,中国同那些欧洲大陆国家形成的法律体系拥有相似的文化.从政治上来说,这些国家强调集权和君主的传统是中国采用欧洲大陆法律体系最重要的原因.欧洲大陆的法律体系和中国相似之处在于它们都采用书面的形式并由政府起草,从罗马到法国再到德国,它们的法律也是由政府起草；在中国的古代,大部分的法律也是由国家起草的,包括秦律、汉律、金律、唐律、宋刑法、明律和清律.
贺卫方[11]列举了晚清政府不愿学习英美法律体系的技术原因,英美法律体系以判例为基础,这需要大量的专门人才,但这一点晚清政府并不具备.他还提出,英美模式强调个人主义,这对于晚清政府来说也难以接受.在他看来,普通法将世界上所有英语语系的国家联系起来,它们也都是自由国家的法律,但当时中国需要的是现代化,而不是个人自由.高鸿钧[12]认为,英美的法律体系有着过于复杂的诉讼程序以及术语,对于生活在不同法律体系中的人们而言,学习起来非常困难,而且大多数采用英美法律体系的国家仅仅是英国殖义的后果,除此之外,很少有国家愿意采取英美法律体系.
然而,就法制改革而言,日本模式最初并没有引起中国的足够重视.将日本模式引入中国的第一次尝试始于黄遵宪,他曾在1887年访问日本并撰写了《日本国志》.在1868年日本明治维新之前,中国对日本影响重大,而日本对中国的影响则很小.如1660―1867年,中国作品有109部被翻译成日语,而日本只有9部作品被翻译成中文.法律著作的情况更是如此,1861―1898年,有18部关于西方法律的书籍被翻译成中文,没有一部来自日本[13] .
到新政改革时期,向日本模式学习几乎成为大多数人的共识.慈禧关于中国法制改革的命令主要是基于日本1881―1890年的经验.日本进入近代之前,主要是沿用中国的唐律.明治维新之后,日本开始学习西方,并且在几十年内迅速成为现代强国.沈家本赞扬日本将大量的西方法律书籍翻译成日语的做法并指出,日本向西方学习特别是在法律方面的学习使国家迅速繁荣昌盛,这并不是偶然的,现在很多法律术语都是先翻译成日语后再传入中国的. 因此,沈家本倾向于学习日本法制模式,日本模仿的是德国模式,而不是英美模式. 他还指出中国应向日本学习的两个技术原因：（1）相比欧洲的语言来说,日语较为简单,便于学习；（2）学习英美和欧洲大陆法律模式对中国来说还是太过复杂,而学习日本是一条捷径.此外,刘坤一、张之洞和袁世凯也认为,由于在语言、文化以及地理上更加接近,清政府应该向日本学习.一些中国当代学者认为,这是晚清政府学习日本模式最重要的原因. 除了语言、文化以及地理位置因素之外,晚清政府倾向于日本模式的另一个原因在于财政方面.晚清政府当时的预算过于紧张,而向日本学习的成本最低、花费最少.举例来说,法律编纂部门要求晚清政府提供70 000两白银,但实际上只收到了30 000两白银,这笔钱主要用于支付在中国工作的外国人、中国员工以及支持中国学生海外留学[13] .
还有两个政治因素导致了晚清政府更倾向于日本模式：（1）在20世纪初的日俄战争中,俄国战败被视为是立宪战胜的结果；（2）日本的法律体制具有现代性但并不,这确保了晚清政府及皇权的永久统治.有学者指出,日本在明治维新时期,行政部门相对于立法、司法具有更大的权力,而且可以在秘密会议上做出主要决定.在语言、文化、地理、经济和政治等诸多因素中,这可能是晚清政府向日本学习的关键原因,即日本模式更加符合晚清政府希望长期统治中国的愿望.由于
晚清政府的权力被弱化,而地方政府的权力日益增加,统治精英希望重新恢复部分失去的权力. 一个典型的例子是,此前判处死刑是皇帝的权力,但如今地方政府也有判处死刑的权力,因为清朝当时的国内形势过于混乱,对于政府来说,有太多的刑事案件需要处理,这会导致地方政府滥用权力.清朝政府想要收回曾经失去的部分权力.
二、改革进程
1立法
治外法权是新政改革聚焦于法律的直接原因.1898年8月,鉴于在保定处理治外法权冲突的经验,沈家本提出,晚清政府必须推进法律体制的现代化.当时,英国、日本、美国和葡萄牙等国承诺,如果晚清政府能够推动法制现代化,它们可以部分放弃治外法权.因此,晚清政府推进法制改革主要是基于实用主义观念,而不是某种普适性的一般原则,这一事实在中华民国总统曹锟推动1923年宪法改革中再一次重现,当时曹锟政府改革的主要目的也是摆脱治外法权.
1901年1月29日,慈禧太后以皇帝名义宣布进行改革.1902年,光绪询问要求两江总督（江苏、浙江、安徽）刘坤一、湖广总督（湖南、湖北）张之洞、直隶总督（河北）袁世凯荐举一些对西方法律体制比较了解的人选,他们都推荐沈家本和伍廷芳.1902年,晚清政府授权沈家本和伍廷芳在考虑其他国家法制体制的基础上,对本国法律体制进行检查和修改.但是,伍廷芳更了解英美法律体制而不是日本法律体制,因而未能在法制改革中发挥重要作用.1906年,伍廷芳以为父母守孝为由辞去职务,因此,晚清法制改革实际上是在沈家本的领导下进行的.
1903年,隶属于刑部的法律编纂部门（法律馆）开始将西方法律著作翻译成中文,沈家本是该机构的领导者,机构人员总共有44人[14] .1904―1909年间,晚清政府翻译了103部西方法律著作,其中38部来自日本.那一时期,翻译工作进展很快.1905年,12部翻译作品中的7部来自日本；1907年,33部翻译作品中的15部来自日本；1909年,45部翻译作品中的13部来自日本[15] .由于对日本法律的重视,根据法律馆翻译的法律书籍而制定的清朝法律被称为“日本法”.具体来讲,晚清政府在立法上对于日本的借鉴主要有日本宪法、民法、刑法、商务法以及破产法.1908年8月27日,清政府《钦定宪法大纲》颁布实施,这是中国历史上第一部关于宪法的文件.该文件共23章,分为两个部分：（1）君上大权,共14章；（2）臣民的权利和义务,共9章.其中规定,皇帝拥有立法、行政和司法的权力,但在序言和正文方面则体现着法治的原则,皇帝的权力受到国家机构的制约,建立政府机构的权力分立；个人拥有言论、出版、集会、组织和私有权利等自由.实际上,《钦定宪法大纲》基本上是照搬日本明治宪法,但日本明治宪法中关于移民、宗教、言论和等权利没有提及.
《钦定宪法大纲》的各项原则不仅仅停留在纸面上,晚清政府在文件实施过程中采取了一些具体的措施.1906年,慈禧宣布采取君主立宪制；1908年,君主立宪正式开始实施,建立了两百多人的议会；1909年废除奴役制度.人们普遍认为,晚清最后的几年里,政府并不只是结构的变化,还融入了一些资本主义的因素,资产阶级在政府中开始有了发言权.
在此背景下,沈家本以及其法律编纂部门开始起草一些重要法律,如法院组织法、刑法、民法草案、刑事诉讼法草案和民事诉讼法草案.1906年,光绪皇帝批准在借鉴日本《法院组织法》的基础上,首次建立了司法独立、刑事民事分离、刑事法律三个原则.当代学者指出,沈家本在成为“最高法院”领导者之后,积极促进司法独立以获得更多的权力.
晚清刑法的部分内容是由日本学者冈田朝太郎起草的,而沈家本的刑事诉讼法律草案同样也是对日本法律的借鉴.沈家本对于日本明治宪法的司法独立大加赞赏,在向朝廷的上书中,他提议借鉴日本的监狱系统并邀请日本法律学者小河滋次郎制定监狱法.此外,日本的法律学者志田钾太郎还帮助起草了商务法、破产法,尽管在晚清没有被颁布和实施,却对晚清法律体系的构建起到十分重要的作用.
2人员交流
除了立法之外,人员交流是晚清政府在进行现代化进程中采取的另一项重要举措.1904年7月6日,晚清政府宣布载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方、绍英五大臣出国考察.1905年底,五大臣分别考察了欧洲、日本和北美：一队以载泽为首,去日本、美国和英国；另一队由戴鸿慈领队,访问德国、奥地利、意大利和俄罗斯.他们平均花一个月的时间访问一个国家.在1904年,清政府还派董康等三名官员出使日本去研究其司法系统,沈家本对这一举措非常赞成.
沈家本还建议应向日本派遣留学生.在中国派出留学生的工业化国家中,日本最受青睐1905―1911年期间,在清政府对出国留学生进行的考试中,大约有1 300多名学生合格,其中留学欧洲和美国的仅有130人,留学日本的1 200多人[13].另据统计,从1905―1908年,公费去日本学习法学的法学留学生有1 145名.从1872―1908年,只有几十个（有姓名记录的只有28人）去欧洲和北美.实际上,赴日留学生的数量可能会更多,因为一些中国留学生并没有参加政府组织的测试[16].