本站原创[摘 要]互联网搜索引擎商通过“关 键 词检索”为企业提供有偿推广怎么写作,在此过程中由于一些企业把竞争对手的商标作为自己企业的检索关 键 词引发了多起诉讼案.但是从判决的结果来看存在严重分析,这种涉及商标检索的竞价排名是属于商标侵权还是不正当竞争,搜索引擎商是否存在共同侵权和竞价排名怎么写作广告性质的判定都值得讨论.本文试图以“百度案”和“Google案”两个典型案件对竞价排名相关知识产权问题进行分析.得出竞价排名怎么写作实质是一种对商业机会的竞争,属于广告行为,检索的关 键 词必需具有一定的合法性,搜索引擎商有义务对其客户进行审查.并想借此说明网络侵权并不具有不可理解的特殊性,在网络环境下发生的一切行为仍然要受到普通法的约束,相关侵权案件的判罚也适用基本的法理来解释和判定.
[关 键 词]竞价排名关 键 词合法性商业机会共同侵权
近年来由于网络的快速发展而使更多的人接触到网络和使用网络,网络的快速发展带动了网络搜索业的发展,出现了诸如Google、Baidu、Yahoo！等一系列大型的搜索引擎网站.而与此同时在网络上形成的各种因搜索显示排名引发的侵权或利益纠纷也层出不穷.最近百度“竞价门”事件由电视台的连续两次负面报道而闹得沸沸扬扬.在此体现了主流媒体对公众的影响力巨大,但是其实相关的法律诉讼早已有之,只是不怎么为人所关注.一方面相关的案件还没有最终的审判结果,另一方面此类案件在审理过程中引发了很大的争议.下面我们以两个比较具有代表性的案例来分析竞价排名引发的商标侵权问题.这两个案件性质基本相同,一审的判决结果却大相径庭,这也从一个侧面反映了我国司法界对搜索引擎商的权力义务认识上的偏差.
竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式,其具体做法是,广告主在购写该项怎么写作后,通过注册一定数量的关 键 词,按照付费最高者排名靠前的原则,购写了同一关 键 词的网站按不同的顺序进行排名,出现在网民相应的搜索结果中.同时根据对不同地域范围的划分通过关 键 词点击链接量收取相应的点击费.
一、“百度案”和“Google案”案例问题分析
百度案:即上海大众搬场公司诉百度商标侵权案.大众搬场公司对“大众”商标拥有专有权,但是网民在使用百度搜索其公司名称时,在搜索结果中百度所提供的其他搬场怎么写作的链接包含不少冠以该公司名义或包含该公司商标关 键 词.该公司遂向法院起诉,要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失.2008年6月25日,上海大众交通、大众搬场公司诉百度一案一审结束.上海市第二中级人民法院正式裁定,百度提供的竞价排名和火爆地带等网络营销推广业务作为一项新的互联网技术,与传统的广告业务不同,因此百度不承担发布虚检测和侵权广告责任.法院还同时认为百度竞价排名并非广告,被告不构成直接侵权.但对于其他网站明显的侵权行为,百度未尽到合理的注意义务,主观上存在过错,客观上给原告造成了一定损失,法院最终裁定百度赔偿两原告5万元人民币.
谷歌案:谷歌案中原告对“绿岛风”享有商标权,由于Google在通过“绿岛风”这一关 键 词检索时,为存在市场竞争关系的企业――第三电器厂提供链接而引发的诉讼.广州市白云区人民法院在2008年5月24日判定第三电器厂承担赔偿责任,但同时认为,谷歌搜索引擎商对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力,对该网络信息的合法性没有监控义务,且在诉讼过程中已及时停止了对第三电器厂提供关 键 词广告怎么写作,因此,谷歌不构成共同侵权.
我们来看一下这两个案例的异同点.相同点:(1)搜索引擎商提供竞价排名怎么写作,(2)被告将竞争对手商标作为关 键 词,(3)原告都将侵权第三方和搜索引擎同时作为被告,认为他们共同侵权,(4)没有明确共同适用的法律依据.不同之处在于判决结果在搜索引擎商是否构成共同侵权的问题上存在严重的分歧.引发争议的问题有:(1)商标作为关 键 词使用的合法性,竞价排名构成商标侵权的法律依据何在,(2)搜索引擎商是否对第三方网页内容的合法性具有监控义务,(3)竞价排名是否是一种广告行为,(4)搜索引擎商是否构成共同侵权.
二、相关知识产权法理分析
1.商标作为关 键 词使用是否具有合法性
竞价排名中客户将竞争对手的商标作为自身关 键 词是否构成商标侵权现分析将第三方商标作为客户竞价排名关 键 词可能出现的三种情况:
第一种情况,客户冒充第三方商标通过搜索关 键 词链接到达其网页的客户造成混淆,使顾客误认为其就是所要寻找的公司.
第二种情况,客户只是在检索结果中造成混淆.误进入客户网页,即到达链接后识别并非所要找寻的公司,但是两者提供相同或近似的产品或怎么写作.
第三种情况,客户将第三方商标作为自己的检索关 键 词,但是彼此不存在市场竞争关系,类似与同一商标在不同类别注册使用.
我们可以看出第一种和第二种情况都会给第三方即商标所有者造成一定的损害.但是用商标法来进行规范存在一定的尴尬.传统对于商标法的理解及其权力都是和实际的产品紧密联系在一起的.商标法对于商标侵权的定义,商标法第五十二条有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:其中第五项(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的.可以用于竞价排名案件的解释,但是根据中华人民共和国商标法实施条例第五十条,有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:
(1)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,
(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的.
可以看出这两条在规范和约束竞价排名中使用第三方商标作为关 键 词和搜索引擎商的行为都存在不足,但是从案件的判决结果,法院都是认为侵犯了商标的专有使用权,对于搜索引擎商的责任却存在争议.我们认为商标不一定要结合商品使用,正如知识产权的行使基于无形的财产一样,商标本身具有信息属性的特性,单独用于产品推广或者用与对商家的识别,甚至凝结了公司的信誉等各种无形价值.中华人民共和国商标法实施条例是由朱基总理在2008年8月3日签署的,可以看出它已经不能完全很好的解释商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为.搜索引擎商必需对顾客提交的根据竞价排名而得出的具有广告性质的检索关 键 词进行必要的合法性审查.即使竞价排名不属于广告行为,但是其将他人商标作为自己网页检索关 键 词的推广方式至少也是一种不正当竞争行为.
依据上面分析得到的三种可能情况,为了避免案件中类似的情况的发生,我们认为客户提供的资料内容至少应该真实客观.真实即客户必需提供工商注册登记的合法信息,检索关 键 词不得侵犯存在竞争性关系的他人商标或者名称,其次要限定在所经营的产品和怎么写作范围之内,这样就可以避免关 键 词侵犯非竞争性商标的情况.例如一家水果商将苹果作为自己的关 键 词,虽然与苹果电脑的商标相同但是因为他们不存在竞争性关系,且属于客户经营的产品,所以其仍然具有合法性.简要地说就是关 键 词只要是其所经营的产品或者怎么写作的名称且不包含同行竞争对手的商标就属于合法关 键 词.
2.搜索引擎商是否对第三方网页内容的合法性具有监控义务
从“谷歌案”中的解释来分析:法院判决结果中认为谷歌搜索引擎商对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力,因此对该网络信息的合法性没有相应的监控义务.我们认为此种说法比较牵强且与原告诉讼的违法行为根本无关.判罚只能解释搜索引擎商对客户的网页合法性不负有监控责任,但是没有很好地回答其利用原告商标进行检索链接这一侵权行为做出解释.因为完全可以存在这样一种事实,客户网页内容完全合法,也没有侵犯第三方的包括商标权在内的各种权力,但是仅仅是在利用搜索链接引导潜在客户到达其网络页面过程中采用了不正当的手段.
存在的主要问题是搜索引擎是否存在对“关 键 词”审查的义务.在此我们还需要先行确定竞价排名是否具有广告性质.我们认为竞价排名是一种广告性质的商业行为,因为其通过操作排名先后引导消费者的点击并向排名客户收取了相应的费用.根据竞价排名的广告性质,搜索引擎商必需对顾客提交的检索关 键 词进行必要的合法性审查.检测使竞价排名不属于商业广告行为,但是其将他人商标作为自己网页检索关 键 词的推广方式至少也是一种不正当竞争行为.因为网络链接关 键 词虽然并没有直接用在产品上,但是我们至少可以认为用在了产品推广的过程中.而用竞争对手的商标对自己的产品进行推广显然侵犯了别人的利益.
3.竞价排名是否是一种广告行为
如果客户的网页叫做广告,那么竞价排名至少是广告的广告.认为搜索链接并非广告的观点认为广告本质在于介绍自己的产品或怎么写作,而搜索引擎商在竞价排名怎么写作中仅仅是链接客户网站,只有被链接的客户网站才可能真正起到介绍产品作用.我们认为竞价排名怎么写作就如同电视台黄金时段和空闲时段所播出的广告并无二致,搜索引擎的主页面(尤其是竞价排名的页面)属于搜索引擎商所有,这个界面的资源是非常有限的,是有价值的,属于稀缺资源,(和广告一样可以被认识为一种注意力经济.)而竞价排名恰恰是对这种有限资源的一种创新利用,人为干预搜索结果.因为在正常情况下用户通过关 键 词检索得到的链接应该如图(1)所示,因而搜索引擎商负有保证其信息真实的职责.
竞价排名则是对搜索工具的非中立使用,难以以技术中立“避风港”原则予以免责.如图(2)所示是百度案和谷歌案所反映的用户通过非法关 键 词出现的情况,第三方商标所有人的网页访问客户受到“阻截”,被引导到竞价排名所怎么写作的客户网页.
从企业的动机来看其行为无非想要获得更多的关注,而其通过相关关 键 词检索得到的用户关注往往更是一种有效注意力(关注与关 键 词有关的信息或者产品的潜在客户),这种获得现在客户的关注可以识别为一种商业机会,所以我们可以简单地说通过竞价排名,企业购写到的是一种商业机会.
从广告的本质来看,广告的本质有两个,一个是广告的传播学方面,广告是广告业主达到受众群体的一个传播手段和技巧,另一个指广告本身的作用是商品的利销.总体说来,广告是面向大众的一种传播,艺术的高雅性决定了它的受众只能是少数,而不是绝大多数人.显然竞价排名是属于传播学范畴的.
4.搜索引擎商是否构成共同侵权
这涉及到合理注意义务的定性问题,在此应该分为两种情况:
(1)传统意义的合理注意――“避风港”原则,当搜索引擎商接到侵权通知后24小时内取消链接,删除搜索结果,做到法律要求便可以免责.
(2)竞价排名情形下的注意义务,之前意境有过详细讨论,加价排名属于广告行为,对于搜索引擎商来说,必须受到广告法的约束,由于未尽责而给第三方造成损害则构成共同侵权.
三、结论
综合以上分析可以得出问题的要点如图(3)所示:竞价排名的客户使用他人的商标作为自己网页的关 键 词有违民法的诚实信用原则,属于不正当竞争行为,理应受到反不正当竞争法的规范和约束.其次竞价排名中所涉及竞争对手商标的关 键 词侵犯了第三方的商标专有权,应受到商标法的约束.最后,作为搜索引擎上提供的竞价排名怎么写作是一种对搜索结果的人为调整,是对有限网络页面的商业化利用,本质属于广告行为,因而必需对所提供的信息负有真实性的审查和监控义务,也即受到商标法的约束.结论可以总结为以下几点.
1.竞价排名属于一种广告范畴内的行为、用于企业整体性的推广,招揽潜在顾客.
2.竞价排名关 键 词需要通过合法性审查,不得侵犯商标权.合法性包括至少真实性的审查,并且关 键 词应该限定于客户所提供的产品或者怎么写作范畴内,非竞争性企业或公司之间,商标法侵权不适用.
3.利用竞争对手商标作为自己的检索关 键 词不仅侵犯的商标专有权而且属于不正当竞争行为.
4.搜索引擎商在提供中立检索结果中适用“避风港”原则,在做到相应的法律步骤情况下可以免责.但是对于商业性质的或者说广告性质的竞价排名应该负有真实合法性审查义务(注意义务).
5.搜索引擎商对于客户网页内容的合法性不具有审查监督义务,依然适用“避风港”原则.
最后想要说明的一点就是,网络环境下的一切行为只是人们日常生产活动的一种延伸,并不具有不受法理约束的特殊性.面对网络知识产权侵权行为,我们要分析每一个行为主体活动的本质,这样我们就可以了解事实的真相从而做出相应的判断.社会在不断地发展,科技在飞速地进步,这一切都给社会的规范管理带来相应的难题,但是一切的改变都不会发生在一瞬间,我们总有时间去研究解决之道.其次我们认为事物改变的往往只是表象,本质其实并没有发生改变.改变更多的体现在技术或者方法上,例如奥林匹克运动会中的跳高从跨越式到背跃式的演进,改变的只是方法和技术,然而跳高的本质并没有改变.所以我们认为网络环境下的一切经济活动仍然要受到普通法的约束,而不需要重新立法,以免走进帕金森法则的怪圈.