本站原创摘 要知识产权证券化的实践为推动知识产权的转化、企业融资以及金融创新开辟了一条创举性道路.目前,在中国开展走知识产权证券化的金融创新活动虽然空间巨大,但在现行法律框架下存在着法律层面的重重障碍.在我国相关法律制度的基础上系统论证分析了知识产权证券化的可行性,找出了突出尖锐问题并且提出相关建议.
关 键 词知识产权证券化法律障碍立法建议
作者简介：马亮,河南大学法学院民商法专业2012级硕士研究生,研究方向：民商法学.
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-100-02
一、引言
美国1997年“鲍伊证券”音乐版权作为第一起知识产权证券化（SecuritizationofIntellectualProperty）交易案的横空出世后,在学界开始了对知识产权证券化的深入的研究,国外法律学界对知识产权证券化的研究主要集中在知识产权资产转让、破产风险隔离和版权担保权益登记这三大部分.目前国内法学界对知识产权的证券化研究主要还是在基本原理和制度方面的探析,对知识产权证券化实务中的法律障碍尤其是知识产权证券化所特有的法律问题缺乏系统深入的分析研究.
二、知识产权证券化结构设计的法律障碍
（一）SPV（特殊目的公司）的法律形式选择
特定目的公司（SPV,specialpurposevehicle）在整个知识产权化的操作流程中处于核心地位.SPV具体采取哪组织种形式直接关系到整个知识产权证券化能否顺利进行.公司、合伙和信托一般作为SPV的三种选择形式.合伙企业对外承担无限连带责任,SPV运作规模庞大而且要求破产风险隔离,因此,合伙企业的组织形式不是最佳选择.相比而言,信托与公司形式更加符合知识产权证券化SPV的要求,信托可以成为有效隔离破产风险的重要手段.遗憾的是信托收益权证并不是我国证券法规定的“证券”,只能在个别主体之间协议转让,不能在证券市场上流通.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务担连带责任.因此,发起人以独资公司形式构建SPV时,如不能将基础资产从自身资产中分离出来,SPV的风险隔离将毫无作用.有限责任公司设立的条件较低,这种形式的SPV很容易满足注册资本金等设立条件,但缺陷体现在债券的门滥很高,会使证券发行计划流产.股份有限公司虽具有发行债券和股票的资格,但设立时对发起人数和资本金的要求较高,SPV很难符合要求.
（二）知识产权基础资产的“真实销售”
为了实现风险隔离,在知识产权证券化的过程中,作为基础资产的知识产权应当由发起人真实转让给SPV.在大多数知识产权许可协议具有人身性特征,许可协议中通常约定不得转让,这种情况转让一般会因违反法律的强制性规定而导致转让无效.况且,《合同法》第八十条规定,债权人转让合同权利应当通知债务人,否则,不产生法律效力.对于商标或专利许可使用协议的转让,应该要向原登记或备案机关申请登记或备案的变更,著作权许可使用协议如果在签订时进行了登记或者备案,那么在协议转让时,也应该相应的备案变更手续,否则不产生对抗第三人的效力.因此,根据上述规定可以看出实现知识产权许可协议的转让不但需要向行政主管部门一一登记或备案,并且还得遵循向第三人告知的规定逐一履行通知义务.如此繁琐的程序必然会增加知识产权证券化的融资成本.
证券化的权利内容决定了证券化的基础资产,理论上如果发起人将作为基础资产的知识产权资产真实转让给SPV,并获得了一定的“对价”就可以被认定为“真实销售”.我国在会计准则上尚无关于“真实销售”的规定.财政部2005年5月颁发的《信贷资产证券化试点会计处理规定》提供了参考.另外,还辅之以控制权放弃与否作为标准.
(三)知识产权担保权益的设立和登记
在知识产权证券化的过程中对知识产权的担保登记是保护证券投资者利益的关键一步.《担保法》规定依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押.当事人应当订立书面合同,质权自有关主管部门出质登记时设立.如果转让的基础资产是知识产权许可使用协议,其中未来可以获得的收益进行抵押,在一定程度上可以看作是未来应收账款的抵押.《物权法》规定以应收账款出质的,当事人应当签订立书面合同.质权自信贷征信机构出质登记时设立.应收账款出质后不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外.出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存.这一规定主要适用于信贷资产中的应收账款,能否适用于知识产权许可协议尚存在疑问.两者在特征上存在着类似的地方,因此在知识产权许可协议的未来收益上设定质押的,可参照此规定.知识产权有关登记管理机关也可以参照制定集中登记措施,为知识产权证券化的发展扫除障碍.
三、知识产权证券化的证券发行法律障碍
知识产权证券的发行和交易是证券化操作的另一个重要的环节.知识产权支持证券的种类可以分为信托受益证和债券两种形式.
信托受益凭证的法律性质信托受益凭证是《信托法》上信托受益权这种财产权利的书面凭证.通常而言,信托受益凭证（TrustBeneficiaryCertificate）就是信托机构为募集资金而向投资者发放的表明受益权之特别凭证.信托受益凭证实际上代表的是信托受益权,是信托机构在接受投资者的资金后出具的一种类似股票等证券的凭证,即一种投资权益的证明.一般情况下,信托受益凭证属于有价证券,但这需要当地法律的认可.我国《证券法》只是有限列举了股票、公司债券和国务院依法认定的其他债券这三种证券.显然,信托受益凭证只能放到国务院依法规定的其他证券中进行考量,遗憾的是我国现行法律还不能把信托受益凭证放到《证券法》进行调整规制.
（二）知识产权资产为担保的债券《证券法》规定了公开发行公司债券的条件,而知识产权证资产支持证券在适用上述债券发行条件时,存在以下几种障碍：（1）SPV发行债券筹集资金总额经常接近于资产池的价值总额,没有负债比例的制约；（2）证券法规定的存续年限和盈利状况与以资产池的流为偿债利息保证的SPV难以适应；（3）SPV将发行债券筹集的资金用于购写拟证券化的资产,难以界定是否为符合国家产业政策用于生产经营；（4）目前我国证券相关的法律法规对通常以私募形式发行的资产证券化的监管几乎还是空白.证监会2007年《公司债券发行试点办法》对公司发行债券的条件有所放宽,对公司的发债比例、公司存续年限、资金使用方向等规定的条件开始放宽.试点办法要求发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算.被界定为金融类公司是SPV规避40%负债比例的限制的唯一避风港.众所周知,SPV不属于金融公司的范畴,无法按照金融企业的规定进行计算.由此可见,SPV无法获得合格债券发行主体将成为中国推动发展知识产权证券化的最大法律障碍.
四、知识产权证券化证券的投资主体范围
从国外成功经验来看,基本上都是由机构投资者对知识产权支持证券进行购写而成为持券人.允许机构投资者参与投资知识产权支持证券,是知识产权证券化能否获得成功的关键所在.机构投资者己经成为我国金融市场的主力军.然而,我国法律对机构投资范围做出了严格限制.法律没有明确规定前,机构投资者很难被允许投资知识产权支持证券.2005年6月8日,财政部、劳动和社会保障部同意社保基金投资于资产证券化产品.这为社保基金能够投资于信贷资产证券化产品提供了通行证.2005年11月7日,银监会发布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》中规定绝大多数商业银行、信托投资公司等金融机构都可以投资于信贷资产证券化产品.这些规定是银监会等为了支持信贷资产证券化的试点工作而予以专门规定的,很大程度上促进了信贷资产证券化的发展.对于知识产权证券化的融资活动,同样需要央行、银监会、保监会等金融主管机构和其他行政主管部门政策上的大力支持.
五、我国发展知识产权证券化的立法建议
在中国推进知识产权证券化,立法努力的几个方面：首先,对SPV证券化操作的载体的法律地位进行明确,赋予其发行知识产权支持证券的主体资格.应当突破《公司法》的相关规定,建立特定目公司的制度,对SPV设立的条件进行专门性规定,赋予其证券发行的主体资格.其次,必须明确知识产权关于“真实销售”的规定,尽快制定、完善、健全知识产权抵押登记制度.制定出针对知识产权证券化的会计处理规定,明确实践中认定资产“真实销售”的条件；同时,针对目前知识产权法规中仅仅对知识产权的许可使用做出简单规定,而现实中知识产权的实务问题既重要又复杂,非常有必要对知识产权的许可及其转让进行全面规范；有必要对知识产权登记机关进行改革,建立起统一高效的知识产权登记体系.最后,将知识产权支持证券纳入“证券”的范畴,制定符合其特性的发行和信息披露条件,并鼓励机构投资者参与投资交易,为其进入公开市场流通打下法律基础；同时,机构投资者投资品种的风险等级要降低要求,鼓励机构投资者参与知识产权证券的投资交易.