外资企业在我国境内上市的法律问题

本文系2010年度湖南涉外经济学院校级科研立项课题《外资企业境内上市的法律问题研究》的部分成果

[摘 要] 当前我国有关外资企业境内上市融资的相关法律及政策明显滞后,这在一定程度上阻碍了外资企业在境内上市的步伐,也影响了中国引进外资、利用外资发展经济的目标.本文将重点从信息披露、公司治理结构、会计准则适用三方面阐述外资企业在我国境内上市的法律问题,并就这些问题提出相应的政策建议.

[关 键 词 ] 外资企业 上市融资 法律问题

一、外商投资企业在中国资本市场上市的必要性和可能性

从狭义上讲,境外上市指跨国公司向境外投资者发行的股票在境外公开的证券交易所流通转让,而从广义上讲则是其发行任何证券形式（如股票,债券或其他形式）在境外筹资.与国有控股公司相比,外资企业产权明晰、经营管理规范、技术先进、注重回报股东等,因此它对我国投资者的吸引力将是不言而喻的,这也有利于活跃我国资本市场交易,提高资金配置效率.另一方面,我国的资本市场存在过度投机的现象,股票大起大落,从而导致股市的高换手率、高市盈率,而外资企业境内上市可以促进我国资本市场创新,拓展市场广度和深度,也有利于促进中国资本市场加快改革,与国际市场接轨.我国证券法规定,国务院证券监督管理机构对股票发行申请的核准程序应当公开,并依法接受监督,如不予核准,应当说明理由.因此,只要条件具备,外资企业在我国境内上市申请将不会被无缘无故地拒绝.此外,我国境内股票上市已由核准制代替额度制,根据核准制有关规定,企业上市额度条件被取消,政府也不再介入,完全凭企业自身素质和质量,这为外资企业上市扫除了一大潜在障碍.

二、外商投资企业在我国境内上市的法律冲突

1.信息披露的法律冲突

由于各国证券交易所对境内上市公司定期报告的形式,以及披露时间等的规定不同,因此对于同时在多国上市的跨国公司而言,不同国家的投资者很难同时获得相同的上市公司信息披露内容.如按照我国证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》的规定,上市公司应于每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制并披露季度报告,而香港联合证券交易所（以下简称HKEX）、伦敦证券交易所（以下简称LDSE）和纽约证券交易所(以下简称NYSE)等世界各主要证券交易所均没有此类要求；同时,上述办法规定,上市公司应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制并披露中期报告,而HKEX与LDSE对中期报告规定的披露时间比我国长1个月.笔者认为,季度报告是我国资本市场建立初级阶段的特殊制度,属于我国信息披露规则的特殊要求,不应强制要求境外企业遵守；至于上市公司信息披露时间、内容方面的差异则应由我国证券交易所与境外证券交易所协商解决,以充分保障不同国家投资者的信息知情权.

2.公司治理结构的法律冲突

我国《公司法》、《证券法》,以及《上市公司治理准则》等法律、法规中规定的国内企业公司治理结构与国外企业公司治理结构之间存在较大差异.首先,我国强制国内公司设立监事会,而对于英美法系的国家,公司监事会职能主要由董事会中的独立董事承担.如外资企业在我国境内上市,强制要求设立监事会无疑将增加其融资成本,甚至会对其企业机构权力分配,以及企业文化等产生重大影响；其次,我国《上市公司治理准则》要求国内上市公司董事会设立战略委员会、审计委员会、提名委员会,以及薪酬委员会四个委员会,而境外各证券交易所这方面的要求却各不相同.例如,伦敦证券交易所只要求设立审计委员会、提名委员会和薪酬委员会,纽约证券交易所则要求设立赔偿委员会、提名委员会和审计委员会,因此是否有必要让外国公司完全按照我国《上市公司治理准则》的规定在董事会中设立四个委员会也值得商榷.

3.会计准则适用的法律冲突

会计准则是信息披露制度中财务报告编制的标准,会计准则不同,编制的财务报表也存在差异,从而使得企业的业绩与财务成果表现也不同.当前,世界各主要证券市场对于跨国证券融资的会计准则适用主要有单一、选择和混合三种模式.单一模式是指许跨国证券发行人只准适用国际财务报告准则（IFRS）；选择模式是指跨国证券发行人可从证券发行地会计准则或IFRS中选择适用一种会计准则；而混合模式则是指跨国证券发行人可以适用其注册地国的会计准则,但应对其所使用的注册地国会计准则与IFRS之间的核心差异提交一份阐述报告.笔者认为我国比较适用的模式是要求外国公司编制和纰漏财务报告时直接以IFRS为标准,这种模式对于外国公司与国内监管机构而言都是可以接受的,而且这种制度安排也将加速我国会计准则向国际标准转换的进程,从而为我国的证券市场国际化奠定基础.

三、政策建议

针对外资企业在我国境内上市存在的信息披露、公司治理结构、会计准则适用等法律问题,笔者认为在制定相关政策时,应坚持以下几条原则：

第一,维护经济安全原则.我国在制定跨国公司境内上市融资的经济政策时,应确保该政策调整下的经济行为运行能够最大限度地维护国家经济安全和投资者的权益,这也是发达国家证券监管部门（包括证券监管机构与证券交易所）据以判断跨国证券是否适宜在本国发行、上市的核心标准.

第二,加强外国公司信息披露监管.由于外资企业的注册设立地在境外,从而使得我国境内投资者了解外国公司的经营信息和财务信息的渠道主要源于外国公司依据我国相关法律规则所披露的各类定期报告与临时报告,因此,加强对外资企业境内上市的信息披露行为的监管对于我国规范跨国证券融资行为具有重要意义.

第三,均衡效应原则.均衡效应原则主要指两个方面：一是在公平与效率之间尽量达到均衡；二是在享受待遇与履行义务之间达到均衡.我们保证外资企业在我国享受的待遇不低于国内企业,但也同时应该以政策形式对外资企业做出对等的义务要求,真正贯彻权利义务对等的原则,对外资进行有效约束.