本站原创【摘 要 】孤儿作品问题是一个世界性的难题,各国都试图通过立法来缓和孤儿作品所造成的侵权风险问题.本文在界定孤儿作品概念和范围的基础之上,浅析《著作权法》（修改草案第二稿）26条,并建议对孤儿作品著作权利用制度的规定应进一步细化,明确尽力查找的标准,设立登记备案制度.
【关 键 词 】孤儿作品；限制救济；尽力查找；登记备案
2004年,Google计划建立全球最大的电子图书馆,将哈佛大学图书馆等著名图书馆的藏书进行数字化扫描,供用户免费检索、阅读.然而,此计划实施至今,引发了如潮的著作权纠纷,引起了国际组织及各国对“孤儿作品”利用问题的关注.孤儿作品往往难以找到权利人,使用者承受巨大的侵权风险,甚至选择放弃使用,权利的不稳定状态与高效便捷的现代传播方式形成一种难以调和的矛盾.在此背景下,世界各国立法界纷纷加紧了对孤儿作品的立法工作,我国的此次《著作权法》修改亦对孤儿作品著作权保护利用问题做出了相应的立法设计,但是修改草案第二稿26条立法的科学性仍有待商榷.本文拟在界定孤儿作品范围的基础之上,参考美国的孤儿作品著作权保护利用制度,为26条孤儿作品使用制度的完善提出建议.
一、孤儿作品的概念
孤儿作品（orphan works）最早在美国的孤儿作品法案中提出,关于其定义,理论界主要有以下两种：一是指仍处于著作权保护期内,但潜在的利用者因为不清楚或无法找到著作权所有者而无法获得著作权使用许可的作品.二是指经过合理勤勉查找后无法找到著作权主体的作品.此概念揭示出孤儿作品的四个要件：①其著作权处于法定保护期限内,否则即为完全的公共领域作品；②著作权权利人不明确或虽然明确却经尽力查找无果；③潜在的利用者无法获得著作权人的使用许可,也无法依据合理使用、法定许可或强制许可等合法方式使用该作品；④孤儿状态不一定是永久性的,权利人可能会复出.
对于此类作品,若善意使用人擅自以合理使用之外的方式进行使用,那么在权利人复出后,使用者很可能面临被诉侵权的风险.问题的实质在于作品使用人无法与作品著作权人建立有效的联系,从而无法获得作品使用的合法授权.权利的不稳定状态多数情况下迫使使用人放弃使用意图,造成此类作品利用率低下,与著作权法促进作品创作和传播的立法目的背道而驰.
二、孤儿作品的范围
孤儿作品的核心问题在于孤儿作品的利用,建立孤儿作品利用机制的关键在于确定孤儿作品的范围.《著作权法》修改草案第二稿第26条将其界定为以下三种情况：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明,作品原件所有人身份确定但无法联系的：（三）作者身份确定但无法联系的.
这里存在一个争议,未发表的作品是否属于孤儿作品范围?美国起草法案时,反对者认为尚未发表的作品应当予以排除来保护作者的隐私权和首次发表权；部分人支持孤儿作品包括未发表的作品,他们认为一些未发表的作品如信件日记等是公众了解历史真相的重要途径,著作权法的立法目的是促进作品的公开传播,而不是保护隐私,作者隐私权的保护应由其它法律调整,另外实践中很少有孤儿作品涉及隐私问题,由于作品本身难以揭示是否已经发表的信息,加之已发表的衡量标准具有技术性和变动性,导致作品是否已经发表的状态难以判断.最终,《2008年孤儿作品法案》将未发表作品归入孤儿作品体系内.笔者认为这种做法并不可取.从短期来看,此举确实丰富了可被公众利用的资源,但从长远看,打击了作者的创作,不利于智力成果的保护,同时与伯尔尼公约的精神不符.著作权法是一部私人利益与社会利益兼顾的法律,发表权属于作者的著作权人身权利之一,理应受到保护.作者有权决定作品是否发表,何时发表,而发表权是一次用尽的权利,如果让潜在的使用者使用未发表的作品,作者将永久丧失发表权,这对作者的著作权是一个极大的侵害.
换而言之,孤儿作品体系的范围可为两个前提：①作者已经行使发表权,作品可为公众合法获取；②由于各种原因,找不到作品权利人.
三、美国孤儿作品著作权保护制度
美国《2008年孤儿作品法案》采用的是限制救济制度,并且确立了“合理勤勉寻找”、“合理补偿”原则.依照此法案,如果使用者不符合法律规定的合理使用或者法定许可的要求,使用人即为侵权人,这种做法厘清了孤儿作品体系并不属于合理使用以及法定许可,避免造成体系的混乱.如果权利人复出,侵权人即使尽到勤勉查找义务而无法确定作者,仍然改变不了其侵权本质,仍应为著作权人提供救济.但根据孤儿作品的特殊性,对救济方式进行了一定的限制,包括赔偿责任和禁止令的限制.其中,前者适用于营利使用者,后者适用于非营利使用者,且合理赔偿的限度限于实际损失,与伯尔尼公约以及TRIPS协议规定相一致.
同时,限制救济制度规定使用人要求援用此制度,就必须需要一系列条件.这些条件要求侵权人必须是善意的,为了证明自身的善意,使用人应当证明：①在使用前,已经勤力搜索了作者的信息；②通知版权局自己对孤儿作品的使用计划；③发出公开的著作权申明,承认作品属于未知作者；④允许潜在作者向美国的司法机关提出侵权诉讼；⑤如果作者出现并发出侵权通知,使用者应就合理赔偿数额善意地与作者协商,如果协商一致,应当在合理期限内支付赔偿数额,如果协商不成,应同意由法院判决合理赔偿的数额.如果侵权使用人是恶意的,权利人就可以通过把使用者排除在限制救济体制之外,而要求更多的侵权损害赔偿,以此在促进孤儿作品利用的同时平衡权利人的利益
四、《著作权法》修改草案第二稿第26条之浅析
孤儿作品制度在我国原法律体系中虽尚未涉及,但是为解决数字环境下使用作品获取授权难的困境,此次《著作权法》（修改草案）增设了“孤儿作品”授权机制条款.7月6日,国家版权局公布了修改草案第二稿,第26条规定,“报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制,其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品,应当取得著作权人的许可.对著作权的保护期未届满的作品,使用者尽力查找权利人无果,符合下列条件的,可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明,作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的.前款具体事项,由国务院著作权行政管理部门另行规定.”从法条看,此条确立了我国孤儿作品基本的利用模式,即事前勤勉查找+提存费用+自由使用.为了减少立法阻力,26条限缩了关于孤儿作品的适用范围,但除此之外,看似较为完备的制度设计也给人留下了一些困惑. （一）使用人利用孤儿作品的行为性质难以认定
作为对著作权的限制,法定许可是指法律明确规定实施某种原本受“专有权利”控制的行为无须经过著作权人许可,但应向著作权人支付报酬；强制许可是指在特定的条件下,由著作权主管机关根据情况,将对已经发表的作品进行某种使用的权利授予申请获得此项使用权的人.两项制度的目的皆是怎么写作于社会利益,不同之处在于是否需要获得版权主管部门的行政许可授权.就《著作权法》修改草案26条看,使用人要向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请,因此不属于法定许可；提存使用费的规定也排除了强制许可的性质；数字化形式复制亦不属于合理使用的法定情形.笔者认为,对于此项困惑,可参照美国孤儿作品法案的做法,将使用人使用孤儿作品定性为侵权行为,为权利人复出后获得赔偿奠定法理基础.
(二)如何界定“使用者尽力查找权利人无果”
草案将勤勉查找权利人作为孤儿作品利用的前提条件.然而,“尽力查找无果”本身是一个模糊性的法律技术难题,法院在自由裁量之时难以认定使用人是否尽力.
对此,美国的规定可作一定参考.法案对“合理勤勉”的要求包括：使用人的搜索行为是合理的,并基于搜寻到的事实采取了实际行动；运用了该法案规定的最新和最优的办法；寻找是在使用行为之前一个合理的时间内进行；使用人寻求了能够得到的专家援助与技术帮助.使用人需要保留相关证据证明其合理勤勉寻找的过程,在使用作品时,也应附上作品权利标识.版权局需要通过网络等对公众提供搜索指引.我国也应加强此类规定的制定,形成一个统一的“尽力查找”标准.
笔者认为尽力查找的标准可由版权局会同各行业的著作权集体管理组织根据作品特性或使用特性来制定.搜索的范围应至少包括但不限于以下：版权局数据库、集体管理组织数据库、公众媒体、出版社、网络、图书馆、学校、博物馆、教育部或潜在权利人及其继承人.搜索途径主要有：第一,使用者搜寻了作品上的作者信息,并利用这些信息设法找到作者或联系作者；第二,向著作权行政管理部门、相应的著作权集体管理组织提出书面查询；第三,通过互联网、数据库等电子信息尽力查找；第四,对于以匿名、署笔名检测名等方式出版的作品,向出版发行机构提出查询；第五,在全国性报刊和网络媒体上发布使用该作品的公告,公开搜寻作者,一定合理期限届满后,仍未有结果.
(三)未明确权利人复出后的救济制度
第26条规定“使用者尽力查找权利人无果,可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用”,但对权利人复出后,主张著作权救济保护情形的处理却没有涉及.
笔者认为,提存的使用费用应当作为原著作权人的补偿.补偿的标准可参考美国孤儿作品法案中的“合理赔偿”原则.如前述,合理赔偿只包括实际损失,不包括利润.该实际损失,为使用行为发生时,处于侵权与被侵权各方位置的自愿写卖双方可能达成的交易.对于我国来说,提存的使用费应当依据个案由著作权行政管理部门决定,可考虑以下因素：①作品的种类和性质；②作品的独创性特点；③使用作品的目的和性质；④同类作品在市场上的交易等.但这一费用不应超过使用人为寻找权利人所支付的费用和孤儿作品的再创作可能给使用人带来的经济利益.
五、立法完善的建议：设立登记备案制度
笔者建议,为完善孤儿作品的著作权利用制度,应设立登记备案制度.即使用者向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费用的同时,该机构应当对使用者进行登记,使用者应向该机构提交已经进行了尽力查找的证明材料,同时该机构对被使用的孤儿作品进行备案.这一备案方式,有助于形成孤儿作品的数据库,方便公众对作品的使用状态进行查询,也便于权利人复出后取得与使用人的联系.也可规定经过一定期限后,如果权利人一直没有出现,使用人可以申请该作品进入公共领域.一旦作品被确定进入公共领域,使用人就可申请法定机构返还其提存的使用费.
综上所述,对于我国孤儿作品的著作权利用制度,本文建议,应当由使用人首先承担尽力查找权利人的义务；尽力查找无果的,可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构提出申请,并提交合理勤勉查找的证明材料；该机构对使用人进行登记,将孤儿作品备案,确定使用费用；使用人提存使用费后可自由使用.