法治的局限

摘 要：法律作为一种社会控制工具,在规范人们行为、调控社会秩序中具有重要的作用.法治是迄今人类社会所能建构的相对理想的一种制度安排.但是,法治也是一种存在诸多局限的制度文明,其是在推进法治化进程中无法回避的客观存在.

关 键 词 ：法治；法治局限；泛法治；法律调整

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）06-0063-05

昔日从未有任何时候像今天这样,我们距离法治是如此之近.无论理论准备、制度架构、法律意识、司法实践等各个方面和层次,法治均在有序地向前推进.法律在规范人们行为、调控社会秩序中的地位和作用亦越发彰显.的确,法治堪称迄今人类社会所能建构的相对理想的一种制度安排,是“最好的人治”永远不可企及之下的最优选择.但是,唯物辩证法告诉我们,任何事物都有其两面性,法治也不能例外,它也是一种存在诸多局限的制度文明.事实上,人们会发现并非所有的法律都是完美无缺的,亦非所有的法律在实施过程中都能收到良好的社会效果.总之,法律的局限是在推进法治化进程中无法回避的客观存在.

一、问题意识：日趋蔓延的“泛法治”倾向

法治作为国家和社会发展的目标确立之后,得到了我国社会的普遍认同.现实生活中,当社会出现具有一定影响和争议的某个问题时,“法律的缺失”这一原因在大多数情况下都难辞其咎,从而最常见的建议就是应该及时“立法”,甚至于曾有关于邻里关系、孝仁之道等立法的建议,而且引起社会广泛的关注.［1］同时,随着法治建设的不断深入,人们的法律意识也在逐步增强.当发生争议的时候,越来越多的人们开始拿权利来说事,积极主动地诉诸于法律.应当说,权利意识的增强是法治发展和实现的必然要求,但问题是诸如亲吻权、悼念权等各种类型的纠纷,也同时走进了法院.［2］另外,自“依法治国”在党的十五大提出及载入宪法以来,无论喧嚣的城市,还是偏僻的乡村,抑或某个行业或者部门,“依法治×”等倡导法治的用语便随处可见,法治似乎是一剂可以解决世间万事的灵丹妙药.

如果用一个概念来界定上述现象的话,可将其称作“泛法治”倾向.根据“泛法治”的观点,一切社会问题都可以用法律来解决,其将法治的实现简单地等同于制定大量的法和法律并使之得到良好的执行,只要这两个方面得到完善,法治的目标就能够达到.这样一来,似乎我们今天所遇到的诸如经济秩序、社会风气等各方面问题,在将来立法完备、法治健全的情况下,就不复存在了.

“泛法治”倾向的理论根据是,认为人类理性能够克服非理性产生的一切不利因素,法律乃人类理性的体现,法律在建构社会秩序的过程中必然具有调整所有社会关系的能力.“泛法治”思想根源于近代西方的理性主义,其中尤具代表性的是概念主义法学.概念主义法学认为法律能规范人类的所有生活,人类社会的所有问题都可以通过法律规范来解决.在成文法国家,当法律制度建立之初及大规模立法之时,对法律一劳永逸地解决所有问题的想法是比较普遍的.事实上,我国法治建设过程中同样持有这种观念,我们制定的大量法律,在很大程度上都受到这种思想的影响或者支配.

表面上看来,“泛法治”倾向极为重视法律,甚至可谓顶礼膜拜.但是,这种倾向不适当地夸大了法律的作用,实质上正在阻碍着法治的进程和实现,尤其对社会大众自觉守法会产生不利的影响.近几年不断出现的闻所未闻的各类诉讼,一方面固然反映了人们法律意识的提高,但同时也反映出人们把许多原本不应由法律调整的社会关系诉诸法律,如父亲起诉儿子不陪其聊天；［3］或者把原本可以用成本更低的道德手段解决的问题诉诸法律,如将协商解决视为缺乏法律意识,从而产生了“一元钱”诉讼.“泛法治”倾向使人们的注意力过分集中于法律之上,忽视了道德等其他社会规范的塑造,而当人们对法律的过高期望无法获至满足时,势必又会转向对法律的漠视.概言之,“泛法治”倾向“将会导致对法律所蕴含的正向价值的否弃,而为工具主义的功利倾向所遮蔽,这样的法律不可能得到民众的信仰,从而必然导致民众行为与法治精神的背离；而在理论上必然催生法律价值虚无主义,在实践上则注定陷入法愈繁、法愈乱的不断强化的人治泥潭”［4］.

二、历史考察：西方法学家关于法治局限的思考

自人类社会有法律以来,哲学家和法学家们就对法律的局限问题给予了关注和思考.古希腊哲学家柏拉图认为,“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令.法律在任何时候都不可能完全准确地给社会每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定.人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化,使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则.”［5］9但是,“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样”［6］.而且,他还倾向于法律万能的思想.［7］作为柏拉图的学生,亚里士多德也认为“法律确实不能完备无遗,不能写定一切细节”［8］.

兴起于欧洲大陆的利益法学和德国的自由法学,对法律的缺陷和不足问题同样具有明确的认识.利益法学派代表人物菲利普•,赫克及其追随者,针对概念主义法学关于“实在法律制度是‘无缺陷’的,因此,只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的实在法制度中得出正确的判决”这一检测设论点提出了质疑.他们认为“概念主义法学的这种观点是虚幻的且与事实不相符合的”,“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的,而且根据逻辑推理的过程,也不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决”.惹尼也指出,“法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域”,“总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定,在这种领域中,法官必须发挥其创造精神和能动性”.当然,“这自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的和专断的个人感情来行使,而应当根据客观的原则来行使”.德国自由法派认为,“当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么,法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件”.［5］144-146

美国社会法学派代表人物庞德认为：“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时,我们必须记住,法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制.这些限制是从以下三个方面衍生出来的：（1）从实际上说,法律所能处理的只是行为,只是人与事物的外部,而不能及于其内部；（2）法律制裁所固有的限制――即以强力对人类意志施加强制的限制；以及（3）法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的.”［9］综合法学派代表人物E•,博登海默在论述“法律的弊端”时也指出：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度,但是它像其他大多数人写作度一样也存在一些弊端.如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见,那么它们就会发展成严重的操作困难.法律这些缺陷,部分源于它所具有的守成取向,部分源于其形式结构中所固有的刚性因素,还有一部分则源于与其控制功能相关的限度.”［5］402

必须指出的是,西方法学家们在论述法律局限的问题时,均是在充分肯定法律是迄今为止最佳社会控制手段的前提下进行的,因而,他们并非否定法治,而是主张在坚持法律至上的同

时,适当引入其他社会控制手段或者适当扩大法官的自由裁量权以弥补法律的不足.

三、实证分析：法治诸局限及其存在原因之探求

1.法律调整的局限

社会关系纷繁复杂,调整社会关系的方法也非唯一.在现代社会,尽管法的作用涉及社会关系和社会生活的许多领域,但仍有许多方面是不宜用法律手段调整的,比如思想情感领域的问题.思想情感存在于人们的内心,需要外化为行为才会对社会产生影响,在尚未外化为行为之前,难以用外部力量去控制和规范它,而法律正是一种典型的人心之外的外部力量.因此,法在控制和规范人的内心方面是无能为力的.思想情感问题用道德、教育等方式调整更为合适.同时,有些社会关系领域,如果使用法律手段强制调整,可能还会给社会关系带来负面的影响.就上文提及的邻里关系立法而言,如果我们制定了邻里关系法,那么单位同事、朋友之间是否也需要制定同事关系法或者朋友关系法呢?如果这些法律颁布实施,那么邻居、同事、朋友之间一旦发生或许一点点摩擦,便会诉之法院,而其结果则是：邻里、同事、朋友关系不但不会得到任何的改善,甚至可能会进一步恶化.

法律作为具有强制约束力的行为规范体系,其能够调整的只能是人们的“行为”,正如马克思所说,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象.我的行为就是我同法律打交道的惟一领域.”［10］16-17即使在对行为的规范上,法律也不是都可以或者应当干预的,譬如与社会利益无关的人们私生活领域,一般就是法律的禁区.正如约翰•,密尔所言,“任何人的行为,只有涉及他人的那部分,才须对社会负责.在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上是绝对的.对于本人自己,对于他自己的身和心、个人乃是最高主权者.”［11］

法律的主要功能在于维持秩序,以便建立和保持一种可以大致确定的预期,从而便于人们的相互交往和行为.法律这种维持秩序和稳定的功能,使其具有某种拒绝变动、害怕变革的特性,因而,法律是一种具有保守性的社会力量.“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突.”［5］405苏力也认为：“从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和维持一种可以大致确定的预期,以便人们的相互交往和行为.从这个意义上,法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量.”［12］法律的这种保守倾向,“植根于法律的性质之中,即法律是一种不可朝令夕改的规则体系.一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案,那么,为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”［5］402.

2.法律规范的局限

法律是一个规则体系,其针对的是一般的人或事,只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果.然而,社会生活是具有无限多样性和复杂性的,法律所要解决的也是特殊的、具体的案件.因此,运用概括的法律规范去解决各种具体的、千差万别的行为、事件和关系,势必会显得过于僵化,难以游刃有余.

法律的僵化性或刚性源于法律一般性规则的形式结构.柏拉图在其对法律观念的表达的反感,就植根于规范性安排所具有的这种特征.他认为,一般性规则,由于它们具有无限的可变性与复杂性,不可能公正地处理人际关系,因为人际关系具有无限的多样性和复杂性.亚里士多德也指出,尽管法律是一种不可或缺的社会制度,但是由于法律具有一般性与普遍性,所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难.他因而提出,在某些得到明确规定的情形中,应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律.

语言是人类最基本的思维表达方式,成文法的内容必须通过语言来表达.但是,作为法律载体的语言文字本身是有限的,甚至是有歧义的.对于这一点,哈特指出,“任何选择用来传递行为标准的工具――判例或立法,无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征.至此,就立法而言,我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了；边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价.”［13］127郑玉波先生也认为,“文字虽为表达意思之工具,但究系一种符号,其意义须由社会上客观的观念定之.因而著于法条之文字,果能表达立法者之主观意思否,自非立法者所能左右.然则立法者纵属万能,但因其意思须藉文字以表达之故,亦势难毕现无遗,则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣”.［14］

法律的使用在于理解与解释,法律既是客观实体的存在,也是解释的存在.法律规则总是需要解释、澄清和说明,总是需要获得相对明确的意义边界之后才能予以适用.相对而言,因立法者的疏忽而生的法律漏洞可以通过法学方法论的解释得到填补,但是,因为语言天生的模糊性和不确定性而产生的法律的“空缺结构”却不能通过同样的方式加以完全消除,因为解释也是用语言进行的,解释的语言也需要语言的解释.正如哈特所言,“‘解释’规则虽可以减少,却不能消除这些不确定性,因为这些规则本身是使用语言的一般规则,而一般语词的使用本身亦需要解释.像其他规则一样,它们不能自己解释自己.”［13］199

法律作为人类意志的产物,其滞后于社会现实乃是客观的必然现象.面对丰富多彩、生动复杂而又不断变化发展的现实社会,法律总难免会表现出相对“滞后”的特征.梅因指出,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的.我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来.因为法律是稳定的；而我们谈到的社会是进步的.”［15］法律调整的时滞性是由其调整的历时性特征决定的.法律调整机制的实现过程由一系列的阶段所构成,其包括立法者认识到具体社会秩序化安排的需要,然后形成法律目的、创制法律规范,再通过法律规范的适用和遵守,外化为社会成员的行为.显而易见,这一过程是需要较长的时间才能完成的,而期间社会生活则是仍然处于不断的变化之中的,必然性的发展规律与偶然性的突发因素相伴而行,不停地向立法者提出新的要求.因此,当通过法律来调整社会秩序时,常常会产生同最初的目的不相吻合甚至完全相反的结果.

3.法律实现的局限

法律是立法者所制定或认可并由国家强制力保证其实施的行为规范体系,强制性是法律的本质特征之一.问题在于,法律的他律性及其对强力的过于依赖乃是一柄“双刃剑”,有利亦有弊.正如庞德所说,“我们力图通过有秩序地和系统地适用强力,来调整关系和安排行为.此刻人们最坚持的就是法律的这一方面,即法律对强力的依赖,但我们最好记住,如果法律作为社会控制的一种方式,具有强力的全部力量,那么它也具有依赖强力的一切局限.”［10］10-11尤其当这种强力一旦为权力滥用、利益偏私或者意志任性所左右,那么法律就很可能成为维护私利和强权,悖于公理与正义的邪恶工具,成为个别主体用以压制他人自由和正当权益的手段.

同时,法律的强制性也使其调整领域受到限制,在本质上不适宜法律强制的行为,无论其本身多么重要,都难以纳入法律之内,通过强制力量来实现.成年子女有赡养老人的法定义务,法律也可以规定支付赡养费用,并以强制执行的方式来解决物质赡养问题.但是,在物质生活逐渐得以满足的今天,老人的情感赡养问题显得尤为重要,而法律并不能强制子女必须与其年迈的父母共同生活,即使可以强制规定共同生活的时间或者方式等,也无法保障情感赡养的效果问题,其结果可能会适得其反.

法律规范只是一种可能的秩序,若使这种可能转化为现实,就必须使法律规范真正落实到社会关系和人的行为之中,这就是法律实现的问题.而法律的实现通常有赖于法律以外的社会机制,仅仅依靠法律自身,其很难成为控制社会的有效工具.孟子说,“徒法不足以自行”.荀子也认为,“有良法而乱者,有之矣”.法纵然优良,但只是治之端,法不能离开执法之人而自己独立起作用.法律在实施过程中需要具有良好素质和职业道德的专业人员来执行,否则再好的法律也不可能得到有效的实现.正如英国哲学家培根所言,一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪,因为犯罪虽是无视法律――好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律――好比污染了水源.

四、回归理性：法律调整的范畴和边界

法律永远有自己的边界,有其力所不能及和不应及的地方,并不是一切社会问题都能转化为法律问题.社会是一个复杂的系统,社会秩序需要靠法律、道德、、宗教乃至民俗等各种理性的力量来共同维系.社会之所以需要法律,并非因为道德等其他社会规范没有用处,而是因为他们各有自己的管辖范围.道德定位与法律定位不能同构,否则人们将分不清道德与法律的界限.法律不能禁止人们自私,不能强迫人们勇敢,也不得规定人们必须见义勇为,所有这些行为都属于道德的特有领域.

如果法律企图超出能力而涉足其不应调整的领域,就会导致法律的代价.倘若人们将道德权利、习惯权利以及日常民间细小纠纷等都诉诸于法律,法律成本将会大大增加甚至产生负价值.同时,法律亦未必能够修补因非法律关系所产生的裂痕.正如孙国华先生所言,法律所规范的与道德相关的权利,只能是从道德秩序中剪裁下来的、非使用法律规范调整不可的那部分权利.如果承认所有的道德权利都是法律权利,不仅会造成法定权利泛滥的局面,并且最终会不适当地扩大法律调整的范围.另外,许多道德权利通过道德、社会组织或其他机制来进行保护,就基本上可以保证权利的行使,无需也不宜由国家权力介入.［16］

当前,在我国社会强调法律、崇尚法治、向法制现代化迈进的过程中,我们应当理性的、审慎地反思法律的局限,清醒地认识到法律调整的可能限度,正确地看到法治目标与法治现实之间的距离,寻求克服法律局限的方法和路径,最大限度地缩小法律局限在法治进程中的涵摄空间.具体而言,笔者旨在唤醒以下“问题意识”：其一,法治并非万能之物,并非对所有事情都起作用即“总是有效”,亦非对某些事情最起作用即“最为有效”.我国的法治建设决不能离开道德等其他社会规范的重要作用,失却传统的有益资源.其二,立法是法治的起点,但同时也是“泛法治”思想泛滥的源头.目前,“泛法治”倾向频繁出现且呈蔓延之势,基于此,法治化进程必须规范立法行为,重视立法质量.□