本站原创摘 要:旨在阐述最密切联系原则是传统冲突法的基本指导原则的观点,并就我国对该原则的适用情况进行评述,提出自己的看法.
关 键 词 :最密切联系原则,适用,国际私法
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0265-01
最密切联系原则,是指某一涉外民事法律关系适用于该法律关系有密切联系的国家的法律.研究最密切联系原则,须意识到这一原则是一整套理论而不仅是一原则.该原则包含主客观层面:一是应然的真正的最密切联系地存在于何处,二是主观上的选择.后者以前者为基础并与之相适应,后者也是反作用于前者,这矛盾而又紧密联系的两者共同构成了现实的最密切联系原则.
然而,由于国际私法是调整国际民商事关系的法律体系,随着国际交流日益频繁,其调整的领域不断扩展,调整的层次不断深化,“最密切联系原则理论”所固有的缺陷和弊端越来越突出,表现如下:
首先,最密切联系理论的适用具有的灵活性在克服僵化的同时,又表现出先天的弱点,即过分随意的危险.判决一致性本身及建立在一致性基础上的稳定性、可预见性,进而当事人正当期望的保护,不应被忽视.其次,在判断最密切联系的根据中,政府利益分析往往凌驾于一切之上.最密切联系往往根据各有关法律的目的推导出来的.再次,最密切联系原则的适用也造成法院自由裁量权滥用、引发司法腐败.
针对最密切联系原则在适用中所暴露的缺陷和其先天不足,须对该原则的适用作规范化的调整.要从理性的高度解决最密切联系原则的合理化、规范化适用问题,首先要求我们对这个原则在整个国际私法领域的地位有正确认识.
究竟最密切联系原则仅能以法官的自由裁量权为依托,还是可借助传统、固定的冲突规范得以实现在解决这个问题之前,先要明确“最密切联系”究竟是连结点,还是指导法律选择的基本原则.很显然是一项原则,即应是立法者们在制定具体冲突规范时应遵循的原则,也是法官们在判案过程中应把握的精神.在任何一个部门法中,每一条具体的法律规定源自于该部门法的精神原则,最密切联系原则在冲突法中也处于这样的地位.而受当今兼顾法律的安全性和妥当性的利益法学思想的影响,在规则之外,肯定法官有补充法律漏洞的权力,这正是在现今冲突法立法中,类似于“从总的情况看,该法律关系如果明显与上述规定将会适用于该法律关系以外的法律有更加密切的联系,则该法律关系依该国的法律”规定得到广泛认可的原因.
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则.1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)、1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》(简称《解答》)、1992年《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)等法规中都规定有最密切联系原则,涉及到合同的法律适用、国籍、住所、营业所的积极冲突的解决,抚养的法律适用、多法域的认定等问题.其中,运用最广泛的是关于合同的法律适用问题.
我国立法和司法实践中对这一原则的采纳和应用的特点:
(1)范围广,多层次.除将之应用于合同领域外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、以及扶养关系等方面都应用这一原则.在规范形式上形成了全国性立法和司法解释互补的层次.
(2)在适用程度上,就合同的法律适用而言,我国奉行当事人意思自治原则,而将最密切联系原则仅作为补充性一般原则规定下来.该原则在我国适用是有条件的,涉外合同的法律适用首先采用意思自治原则,在当事人没有选择情况下采用最密切联系原则.主要是由于我国在合同领域内奉行当事人意思自治原则.
(3)特征性履行方法是我国法院选择合同法律适用的基本方法.表现在《解答》第2条第6款对十三类合同的最密切联系地作了推定,之所以这么做,主要原因有二:其一,我国是一个受大陆法系传统影响较深的国家,制定法是我国法律最基本渊源,其二,我国法院在处理涉外经济合同的法律适用方面缺乏必要经验,为保证法律适用结果的确定性,需要给司法实践以明确指导.
(4)规定性和法官自由裁量的灵活结合.如:在《解答》中对十三类合同适用法律推定的同时,由于上述规定是最密切联系原则的具体化而非客观标志的具体化,因此,规定了保留条款.从实质上保证了规定性之下的适当灵活性,从这一柔性规定在一定程度上维护了法官自由裁量权.
总之,我国在合同领域中运用最密切联系原则的方法兼有两大法系特点,它采纳1985年海牙公约的最新成果,结合我国实际,兼顾了法律适用的确定性和合理性,具有先进性和科学性.
在规范化适用最密切联系原则取得初步成效的同时,也应看到在立法、司法上适用该原则过程中仍存在较大的不足.
立法上,我国现行冲突法有关最密切联系的立法,整体水平待提高,有关法律选择冲突规范主要集中在《民法通则》、《继承法》和《涉外经济合同法》中,内容涉及民事行为能力、不动产的所有权、涉外合同、侵权行为的损害赔偿、涉外婚姻、扶养、法定继承,对其他民商事法律关系未作规定,且即使对已涉及到的法律关系的规定也是浅尝辄止、残缺不全.
另面视前一篇情况可加可不加
作者简介:孙伟松(1982-),男,助理工程师,本科学士学位,常年从事特种设备检验.就我国司法实践而论,法官自由裁量权的规定较模糊、过大.司法人员的素质较低,法律监督机制不完善,公民的法律意识较淡薄,尤其当今中国的司法腐败现象较严重.鉴于中国是传统上缺少意识的国家,权力、等级观念根深蒂固,而化、法治化进程有待提高,故在中国国际私法的立法中,应对法官的自由裁量权的规定适当限制,才能有助于法律稳定性和灵活性的有机统一,才能使法官发挥最佳效能.
要完善我国最密切联系方面的适用,在未来法制建设中要从立法和司法两面考虑.
我国关于最密切联系原则的现行立法欠完备.在这方面除提高立法技术外,将最密切联系原则在法律上确定为准据法选择的总指导思想是当务之急.对无论是在合同立法中强调当事人意思自治、将该原则仅作为补充性一般原则规定还是其他涉外民事领域的硬性冲突规范指引,均应视为最密切联系原则指导思想的体现.
就最密切联系原则的规范化适用方面,我国兼采两大法系的特点,在合同、侵权等领域,确立了一整套适用最密切联系原则的规则.即以大陆法系特征性履行方法为主,通过列举的方式直接推定法律关系应适用的准据法,同时,以弹性规定的方式赋予法官自由裁量权,既维护了案件审理的确定性和可预见性,也考虑到判决对当事人是否公正及公正程度.这是我国仿效1985年海牙公约解决写卖合同法律适用处理方法并结合我国实际的成功经验.这是值得推广的,今后应在借鉴吸收国际有关先进制度和归纳总结我国法院解决法律适用问题的经验基础上,逐步为国际私法各个领域制订出一整套切实可行的规范化适用最密切联系原则的方案,应对瞬息万变的国际民商事关系,更好的兼顾法律适用结果的确定性和合理性.
另外,最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权,但这种自由裁量权又须有一定的限度,超出这种限度就会破坏法制统一性,就要对自由裁量权的度作事先的规定性限制.因为,在任何社会中,法律一方面必须稳定,为社会秩序提供保障,另一方面,法律又不能静止不变.因为法律规范所赖以产生的社会生活条件在不断地发生变化从而要求法律作出新调整.不可否认这种调整中法官自由裁量权所起的作用,但只有在规定性和适当的自由裁量权间才能达到法律稳定性和变动性统一.鉴于中国是传统上缺少意识的国家,权力、等级观念根深蒂固,而化、法治化进程有待进一步提高,从客观上要求须提高法官素质和能力,这是正确适用最密切联系不可忽视的极为重要条件和保证.总之,如何处理好限制法官自由裁量权扩大化的度是关键,只有处理好这个度,国际私法才能促进中国市场经济的良性发展.