本站原创摘 要：我国《涉外民事关系法律适用法》明确了最密切联系原则作为法律选择原则的地位,但对于该原则的具体功能学界仍有争议.本文结合该法中关于最密切联系的规定,通过追溯最密切联系原则的渊源,着重研究该原则在法律选择中的地位和功能.本文在承认该原则在解决涉外民事关系法律选择中的重要性的同时将其定位为一项补充性原则而非基本原则,同时指出在法官适用该原则时为了防止权力滥用应该对其自由裁量权有所限制,希望能对该原则的司法适用提供帮助.
关 键 词 ：最密切联系原则；法律关系本座说；自由裁量权
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0071-04
20世纪70年代以来,最密切联系原则适应了国际社会解决国际民商事争议法律适用的实际需要,逐步成为确定国际民商事关系法律适用的重要规则.[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施,结束了我国一直以来国际私法专门立法空白的历史.该法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.”这一条确立了“最密切联系”在解决涉外民事关系法律冲突中的重要地位.同时,传统国际私法一般把最密切联系作为涉外合同关系法律适用的原则,而《涉外民事关系法律适用法》则将它上升为一切涉外民事关系法律适用的原则,这无疑是立法的一大突破.本文仅就《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则进行讨论.
一、最密切联系原则释义
(一)最密切联系原则的含义
一般认为,最密切联系应指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律关系有关的各种因素,确定哪一个地方与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方的法律为法律关系的准据法.最密切联系原则用冲突规则的形式来表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切联系的地方的法律”,因此从形式上看,这与传统的概念主义国际私法观指导下的系属公式“某某法律关系,适用某某地方的法律”是一致的.所以,我们可以将最密切联系看作是一种新型的连结点,一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一个连结点.可见,最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素.不过,这里的“场所”已经不再是某个固定的地点,而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点,而是富有弹性的“最密切联系地”.依据最密切联系原则,法官在面对具体问题的时候,就要考量该问题的实质和特性,权衡与之有关的各种因素,兼顾有关国家和当事人的利益,协调各种社会政策和价值目标,从而确定其最密切联系地,进而依据该地的法律来解决这个问题.
(二)最密切联系原则的理论渊源
最密切联系理论是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论,该理论的独特之处在于其不是某个学者个人的观点和思想,而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合,是理论和实践不断融合的产物.最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”,但比“法律关系本座说”更实用,也更有价值.“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有一个具体的本座与之联系,因此这一本座所在地的法律就是适用于这一法律关系的准据法.而最密切联系原则不拘泥于固定的本座,它强调法律关系与法律之间的联系,重在比较各种联系的强弱,主张以二者之间的最强联系作为选择法律的依据.其目的是根据这一联系寻找到的法律最有利于保护当事人的利益、最应获得公正合理的结果.最密切联系原则的真谛,在于软化传统的硬性连结点,增强法律适用的灵活性.该原则最早由里斯在编纂《美国第二次冲突法重述》时提出,最初运用在合同领域,后来扩展到涉外民商事法律关系的许多领域.但是,即使是在同一个领域,人们对于最密切联系原则的理解也不一致,各国对该原则的表述形式有所不同,有的称之为 “最重要联系原则”,有的称为“最密切和最真实联系原则”,有的称为“最强联系原则”,有的称为“就近原则”等.当然,对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说,这种情形是正常的.[2]
二、《涉外民事关系法律适用法》中有关“最密切联系”的规定
该法中有关“最密切联系”的规定共有五处,分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中.
(一)作为法律适用原则的“最密切联系”及多法域国家的法律选择
在“一般规定”一章的第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.”这一规定确立了“最密切联系”在该法中可以作为涉外民事关系法律适用的原则的地位.从法律选择理论的发展演进历史中也可以看出,最密切联系理论其实是为了弥补传统法律选择理论的不足而产生的,在具体适用中往往是在国内冲突法没有选法规定或者当事人没有自主选择适用法律的情况下,由法官行使自由裁量权时所参考的因素.其地位之所以被上升为法律适用的原则,是因为在法官选择法律时,将案件与某一法律具有最密切联系作为一个基本原则来遵循,目的是为了保证公正审判.因此,这一规定是充分体现了最密切联系原则产生的原因及其初始功能的.这一规定充分肯定了传统国际私法中法律选择理论的地位,强调冲突规范的选能,只有当国内冲突规范没有规定时,才可以适用与涉外民事纠纷有最密切联系的法律.
另外,在“一般规定”一章的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律.”这一规定在遵循国内冲突规范指引的前提下,如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时,为了避免不同法域的法律冲突,要求法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律,仅指其实体法,而不包括其程序法.这条规定是关于多法域国家的法律选择问题.
(二)依“最密切联系”确定国籍国
在“民事主体”一章,“最密切联系”的规定体现在第19条中,该条规定：“依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律.”这一条规定了当一个自然人具有双重或多重国籍,而经常居所又无法确定或者没有经常居所时,如何寻找案件准据法.如果当事人具有两个或两个以上国籍,而在一国有经常居所的,适用其经常居所所属国的法律,但如果当事人在其所有国籍国均无经常居所的,就以最密切联系来确定其国籍国.这又充分体现了最密切联系原则的灵活性和补漏性功能,它往往是在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权,可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份有最密切联系的国籍国法律. （三）依“最密切联系”确定有价证券权利实现地
在“物权”一章,“最密切联系”的规定体现在第39条,该条规定：“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律.”本条内容是针对有价证券这一特殊物权而规定的.原则上,有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律,但由于有价证券的流通性,使得实践中不好确定其权利实现地,或者权利实现地与纠纷没有实质联系,所以,也可以采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法.
(四)依“最密切联系”确定合同法律适用
在“债权”一章,“最密切联系”的规定体现在第41条,该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.” 该法充分继承了传统国际私法在合同领域最早坚持的最密切联系理论,认为当事人对合同没有协议选择适用法律的,一般应适用与该合同有最密切联系的法律.[3]因此,该法继续坚持合同领域的最密切联系原则的重要作用.
三、《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的地位——法律适用的补充性原则
相对于传统的冲突法规则,最密切联系原则为涉外民事审判提供了一种灵活的法律选择方法,适应了涉外民事关系的复杂性,在某种程度上避免了因传统的冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果.但是,对于法官来说,最密切联系原则最为直接的功能在于,当没有法律对某一涉外民事关系的法律适用作出规定、双方当事人也未对其民事关系的法律适用作出意思表示一致的选择时,按照最密切联系原则确定应适用的法律最为方便.当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认并采取最密切联系原则,只是在接受程度及立法技术上有差别.其中一种立法例就是将最密切联系原则作为补缺,在冲突规范没有明确规定的情况下予以适用.我国《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定就属于这种立法例,属于具有补缺功能的兜底性条款,[4]它将最密切联系原则确定为我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则.当法律对某类涉外民事关系的法律适用没有具体的法律适用规则时,法院可以直接适用最密切联系原则,确定该涉外民事关系的准据法.由于法律已经为常见的涉外民事关系预设了最密切联系的法律,因此,在涉外民事案件的审理中,直接适用最密切联系原则选择法律的情形是极少的,在准据法的确定上,最密切联系原则仅具有矫正和补缺作用.[5]
但是,在当代国际私法立法中,许多国家将最密切联系原则作为国际私法或法律适用的基本原则.其中,明确将其直接规定为国际私法基本原则的是1978年《奥地利联邦国际私法法规》,其总则第一条规定：“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判.本联邦法规所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则.”该法将最密切联系原则作为一条基本原则,广泛适用于冲突法的所有领域.在晚近各国国际私法改革中,有的国家效仿奥地利国际私法立法经验,将最密切联系原则上升为一项指导法律选择的基本原则,如列支敦士登1996年国际私法法规第1条第2款,俄罗斯共和国2001年《民法典》第1186条第2款以及保加利亚2005年国际私法第2条等.我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并未明确将最密切联系原则规定为基本原则,但并不妨碍其作为该法律原则的地位.该法将最密切联系原则作为一个兜底条款,用来弥补该法和其他法律规定的漏洞,[6]从该法的相关规定来看,该原则具备了国际私法基本原则的基本特征,可以作为我国国际私法的基本原则.
四、法院适用最密切联系原则时应注意的问题
(一)应对法官的自由裁量权进行限制
在涉外民事审判实践中,当采用最密切联系原则选择准据法时,往往是通过法官行使自由裁量权来发挥作用.由于最密切联系原则是一个非常抽象的法律原则,最密切联系地也是一个非常抽象的概念,其本身并未指明可供直接援用的法律,所以其适用就必须要依赖法官的自由裁量权,即需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择.这样做的一个潜在弊端就是无法避免法官的主观臆断和偏好在法律选择过程中起作用,而这样做的一个可能的直接后果就是法官选择其非常熟悉的法院所在地的法律作为准据法来审理案件.因此,为了防止法官的主观臆断,盲目行使自由裁量权,各国法律都要求法官在适用最密切联系原则时应考虑一些因素.根据美国《第二次冲突法重述》第6条的规定,法院在采用最密切联系原则确定案件准据法时应考虑的因素包括：第一,州际和国际制度的需要；第二,法院所在地的相关政策；第三,在决定特定问题时,其他利害关系州的相关政策及其相对利益；第四,对公正期望的保护；第五,特定法律领域的基本政策；第六,结果的确定性、可预见性和统一性；第七,应适用的法律易于认定和适用.
最初最密切联系原则只适用于合同争议的法律适用,现在已经逐渐成为所有涉外民商事争议的法律适用原则之一.在最密切联系原则适用范围问题上,我国《涉外民事关系法律适用法》突破了以往的立法和司法解释关于该原则只适用于解决涉外合同争议的法律适用问题,而将其作为一切涉外民事关系法律适用的原则.这是吸收当下国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一.[7]在无明确的法律适用规定的情况下,所有涉外民事关系,法官都可以选择适用与该民事争议有最密切联系的地点的法律.但是对于如何使用最密切联系原则确定准据法,该法并未提供必要的分析方法.这就使得该原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断.因此,要注意法官自由裁量权的合理使用,并对其适当进行限制.
(二)应考虑多种因素确定最密切联系地
最密切联系地的确定是法官自由裁量的范畴,在适用过程中的灵活性容易导致判决结果的不一致,尤其是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下,更容易导致法律适用的不公平.由于最密切联系地只是一个抽象的概念,对它的选择和确定只能依赖于法官的主观判断和选择,要从多个地点中选出一个与案件具有最密切联系的地点作为确定准据法的依据,对法官本身的法律素质、判断是非的能力以及处理问题的应变能力都有较高的要求.最密切联系地的选择过程是一个不断分析、判断、比较和择优的过程.一般来说,法院确定最密切联系地时应当因不同类型的涉外民事关系而异,如涉外合同争议更强调合同履行地,涉外物权争议更强调物之所在地,涉外侵权争议更强调侵权行为发生地等.由于最密切联系原则本身的抽象性与不确定性,在确定最密切联系地进而找到最密切联系地法时,既要对法律关系中各个客观连结点进行定量与定性分析,也要考虑到所选择准据法的适用结果的合理性问题.[8]但总的来说,应当综合考虑与案件有联系的诸多地点,如当事人住所地、合同履行地、合同订立地、标的物所在地、侵权行为发生地,还要考虑有关国家的立法目的、社会公共利益、案件处理结果的公正性等因素,力求所适用的法律能够在案件审理中获得最佳的适用结果.[9]其实,归根结底这仍然是一个法官行使自由裁量权的问题.
五、结语
当前,最密切联系原则已经成为世界上所有国家国际私法规则中的法律适用原则,只是在有的国家该原则是法律适用的基本原则,在有的国家则是法律适用的补充原则,但是从最密切联系原则的起源及其在各国的发展和适用情况来看,其早已经成为国际私法中法律选择的基本原则.但是在具体应用最密切联系原则选择涉外民商事案件的准据法时,应注意对法官的自由裁量权进行适当的限制,注意确定最密切联系地时应当考虑的诸多因素,力求依据最密切联系原则所选择适用的法律在案件审理中能获得最佳的适用结果.