本站原创摘 要 法律继承作为法律发展的重要方式并未获得广泛的探讨.学界在论及法律继承必然性、必要性及可能性时,往往不由自主地谈其不可避免性,却没有单独专门地对之加以阐释,由此造成对法律继承不可避免性认识的模糊,进而也模糊了法律发展道路的方向.将法律继承的不可避免性从其他性质中剥离以使其得到应有的强调,有助于明确法律发展之路,扫清法治建设的障碍.
关 键 词 法律 继承 移植 创制
作者简介：徐赛,法学硕士,广东尚宽（广州）律师事务所；吴良鹏、吴云,法学硕士,仪征市人民检察院.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-007-02
作为法律发展的重要方式,法律继承的研究尚未得到学界应有的重视.目前,对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面,对于不可避免性却鲜有论及,学界在探讨上述“三性”时,往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中,从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊.本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正,以期加深对法律继承不可避免性的认识,从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统,构建切合中国社会的法律制度,减少法律规避等法治建设的障碍.
一、法律继承的不可避免性与必然性辨正
要从法律继承必然性中剥离出不可避免性,就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一,必然性要求一个严格的前提条件,不可避免性则是无条件的.必然性,事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二,必然性可因行为而阻断,不可避免性则是无可阻断的.因为必然性要求一个严格的前提条件,那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断.按照马克思主义的辩证观点,即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化.这样,就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离.
目前对法律继承必然性的讨论,主要集中在以下四点：其一,社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二,法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三,法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四,法的发展历史事实验证了法的继承性.①
仔细分析可以看出,第一,社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性,实则是在论述法律继承的不可避免性.因为社会生活的条件是一种历史延续,是无从改变的事实,不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二,法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性,同样是在论述法律继承的不可避免性.法律具有能动性和相对独立性,是由其作为意识形态的性质决定的,无从改变,故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三,法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性,同样是一个事实,不需任何条件即决定结果的必然.就其作为法律继承不可避免的原因来说,这一项与第一项重复了.因为,法律作为人类文明的成果,虽然具有共同性,但是否必然得到继承?检测设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式,那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承.所以法律继承之所以必要,根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四,法的发展历史事实验证了法的继承性,实则是指法律继承的可能性.必然性是无从验证的,一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生,便足以证明其可能性.
二、法律继承的不可避免性与必要性辨正
不可避免性和必要性的区分在于,前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺.对法律继承必要性的系统论述,目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文,文中指出法律继承乃是“历史使命”,强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”.②归纳起来,主要有以下三点：
第一,法律继承是法律现代化的要求.法律现代化是一个动态的过程,它本身是一种不断的进步,其目标就是使法律与社会实际相适应,更好地怎么写作于社会.法律继承通过对传统法律的扬弃,使更能适应社会需要的法律被接受,从而推动法律的进步；第二,法律移植有其不可克服的缺陷,需要通过继承来弥补.中国的法律发展自始就过于重视移植,而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足.这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三,传统文化的顽固和传统习惯的影响.中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现度的构建之后仍旧活着,它们默默地存在着,并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用.在习惯势力仍很大的中国,应当充分重视习惯对法律的作用,也即习惯对法律继承提出的要求.
对以上三点加以分析可以看出,第一,法律继承是法律现代化的要求,实则是指,法律继承可以满足法律现代化的需要.法律现代化指向法律与社会现实的切合,而法律继承能在很大程度上满足这种个指向.要说法律继承是法律发展的必要,则还需要一个前提,即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向.而事实上,法律继承和法律创制同样可能具有这种功能.故法律继承可以满足法律现代化的需要,只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能.此处实际是论法律继承的可能性；第二,法律移植有其不可克服的缺陷,需要通过继承来弥补.同上,这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷,只是一种可能.如果成为必要,仍然需要一个前提条件,即没有其他方式可以克服这种缺陷.事实很显然,法律创制也是可能的.故此处所论仍是法律继承的可能性.第三,传统文化的顽固和传统习惯的影响,这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然,实指法律继承的不可避免性.仔细分析仍可看出,传统文化的顽固和传统习惯的影响,其实是社会表象,基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立.这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑. 三、法律继承的不可避免性与可能性辨正
前文论及,必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖,这个条件须具有排他性.一旦这个条件不具有排他性,则沦为被结果实现所选择的可能性.目前对法律继承可能性的系统论述,仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文,归结起来有有以下三点：
第一,人类社会的历史延续性及继承性.法律是社会生活的反映,只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义,反映生活条件的既有规则,就会被继承下来,并被纳入新的法律体系之中.任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础,文化和人文背景的传承,决定了法律继承；第二,传统法律自身的独特价值.法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度.如我国的典权制度,虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除,但在民间仍然存在并流行,解决了生活中的许多实际问题,如能对其进一步改造,可以发挥更大的功能；第三,法律继承比移植来得更为便利.继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应,更容易被接受,适用起来也更有效,可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便,并可减少由此引起的混乱和法律规避.③
分析以上三点可看出,第一,人类社会的历史延续性及继承性,是多数学者用来论述法律继承必然性的因素.前文已经讨论指出,这项实则是论法律继承的不可避免性；第二,传统法律自身的独特价值,是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件,这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三,法律继承比移植来得更为便利,与第二项相同,也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件,只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加,仍是法律继承的可能性.
四、结论
通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正,可以得出如下结论：
(一)法律继承的必然性,实则多指法律继承的不可避免性
必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势,跟“偶然性”相对.如前所述,根据马克思主义辩证的观点,在一定条件下,必然性和偶然性可以相互转化.但是不可避免性,则是无可改变的归宿.一件事物不可避免,可以用必然来指称,反之则不然.通论的四个必然性,实为两个不可避免性和一个可能性.
(二)法律继承无所谓必要性
根据前文对法律继承必要性的分析,可以看出,法律继承并无必要性可言,但这个看似荒诞的结论确是事实.因为,必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖,这个条件须具有排他性.法律发展的三种方式,本身就是相互弥补缺陷和不足的,任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性,即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势,也并非意指其为必要,所以法律继承的必要性根本无从立论.
(三)法律继承具有可能性
法律继承之所以成为法律发展的主要方式,既有历史事实加以证明,自然具有可能性.更重要的是,相对于法律移植和法律发展来说,法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷,可以依赖法律创制和法律继承加以弥补,而法律继承的技术难度大大低于法律创制,使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中,具有丰富的法治资源可供继承,如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会,规则被作为传统生活的组成部分得到传承,在没有国家法律认可的情况下,民间规则同样存在并具有相当的生命力,法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从.
(四)法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律
（1）社会生活条件的历史延续.社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程,人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续,每一个社会的规则不可能完全重新创制,也不可能强行一套崭新的规则,于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立.意识形态是文化结构中的主体部分,属于思想的上层建筑,它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体.意识形态根源于社会存在,但它一经产生,便具有相对的独立性,表现方式之一便是其发展具有历史继承性.这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史,形成各具特色的民族传统.法律作为意识形态的组成部分,决定法律继承不可避免.
既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性,加之法律继承又有如此明显的优势,那么在推动法律发展的道路上,充分继承和吸收合理的传统资源,较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动,将是尤为明智的选择.
注释：
①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．
② 石茂生,吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．